Marcus Vinícius Lopes Montez

O presente ensaio busca uma rápida digressão sobre a teoria do Levar a Sério (Ernstnachmetheorie), apontada como teoria majoritária na literatura estrangeira, vista aqui com um ponto de partida para discussões sobre as diferenças entre dolo eventual e culpa consciente.
Um dos temas mais discutidos e difíceis do <a href="https://inscricao.cursoenfase.com.br/teoria-do-crime/">Direito Penal</a>. Essa é a análise realizada por Hans Welzel<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, o pai do finalismo, ao enfrentar a diferenciação entre o dollus eventuais e a imprudência consciente.
Não há dúvidas de que a imprecisão conceitual e, até mesmo, a incapacidade da dogmática penal em debelar essa dicotomia, vem sendo uma porta aberta para a seletividade penal<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, onde o senso comum é literalmente conduzido pelos meios de comunicação (mass medias) que, ao final, elegem quais condutas serão midiaticamente selecionadas e eleitas para a categoria de dolo eventual, em contraposição as que residualmente ficarão, talvez, relegadas à escuridão dos holofotes midiáticos, categorizadas como imprudência consciente.
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Citando MARTINS<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, parece ser esse o “ponto cego do direito” (penal). Embora Rui Cunha Martins tenha usado tal expressão para investigar questões como verdade, evidência e processos de contaminação do julgador no âmbito processual penal, pego-a emprestada, pois acredito ser o contexto semelhante: dolo eventual e culpa consciente são, na atualidade, esse ponto cego, seja pelo excesso de senso comum que ofusca o discurso dos operadores jurídicos, seja pela completa escuridão a caracterizar a ausência reflexiva e crítica de grande parte da dogmática penal brasileira, que reproduzem fórmulas retóricas decoradas.
Por óbvio que esse pequeno ensaio não buscará esgotar a temática, sob pena de cairmos na mesma vala comum a qual criticamos. Longe disso, nossa pretensão, longe de ofuscar, talvez se aproxime mais à luz de uma pequena vela na escuridão.
Outro dia, em uma mesa de bar, conversava com outros operadores do Direito sobre os meandros jurídicos de um caso de atropelamento com resultado morte, ou seja, um homicídio praticado na direção de veículo automotor. Algo que rotineiramente seria tipificado no art. 302 da Lei 9.503/97 (Homicídio culposo), mas, eventualmente poderia se adequar a figura do art. 121 do Código Penal (Homicídio doloso). Não pretendo, aqui, me alongar no caso, nem explorar seus detalhes, mas sim refletir sobre o contexto discursivo.
Na mesa estavam advogados, defensores, delegados, promotores e juízes. A discussão foi ferrenha. De um lado, alguns sustentavam que o condutor do veículo não teria “assumido o risco” do resultado morte, agindo, portanto, com culpa consciente. O condutor do veículo teria “acredito que o resultado não ocorreria”. Em contraponto, os opositores afirmavam que a morte lhe era um indiferente penal, pois ele teria gerado o risco da prática do resultado, e por isso deveria responder por homicídio doloso. É verdade que estávamos em uma mesa de bar e ali emitíamos meras opiniões, esvaziadas de qualquer compromisso dogmático.
Mas aquela cena me pareceu muito familiar, ou, dito de outra forma, quase um déjà vu jurídico. Talvez, se trocássemos o locus de fala, o ambiente, as mesas, o discurso continuaria sendo o mesmo: mera opinião esvaziada de qualquer compromisso com a dogmática penal. É verdade, a doutrina estrangeira contabiliza diversas teorias buscando explicar o dolo eventual e a culpa consciente. Nos preocuparemos, nesse ensaio, apenas com uma delas.
O legislador de 1984 foi tímido ao conceituar dolo eventual, se referindo apenas à assunção do risco de produzir o resultado pelo autor.
Art. 18, CP. Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O legislador de 1969 já havia feito melhor, ao conceituar a culpa consciente, no Decreto Lei 1.001/69 (CPM):
Art. 33, CPM.
II – culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
Cirino dos Santos<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> e Roxin<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> citam o famoso Lederreimenfall (Caso do Cinto de Couro), julgado em 1955 pelo Tribunal Alemão (BGHSt 7/365), que deu origem a teoria do levar à sério (Ernstnachmetheorie): X e Y decidem praticar roubo contra Z, apertando um cinto de couro no pescoço da vítima para fazê-la desmaiar e cessar a resistência, mas a representação da possível morte de Z com o emprego desse meio leva à substituição do cinto de couro por um pequeno saco de areia, em tecido de pano e forma cilíndrica, que pretendem golpear a cabeça de Z. Ao executarem o plano alternativo, rompe-se o saco de areia, os autores retomam o plano original, afivelando o cinto de couro no pescoço da vítima, que cessa a resistência e permite a subtração. Os autores, então, desafivelam o cinto do pescoço da vítima e tentam reanimá-la, mas sem êxito.
Dolo eventual e culpa consciente são categorias que se aproxima, pois em ambas o autor não deseja o resultado (se o desejasse, atuaria com dolo direito de 1º grau), mas representam, em ambas, a possibilidade de ocorrência desse resultado. Nessa linha, nos parece que o ponto em comum entre dolus eventualis e a imprudência consciente seja o elemento cognitivo/intelectivo, posto que, tanto num, quanto noutro há a representação do resultado (não desejado)
A partir do caso dos Cintos de Couro, o Tribunal Alemão teria desenvolvido a posição dominante conhecida como Teoria do Levar a Sério: o dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual, por levar a sério a possível produção do resultado típico, e no nível emocional, por conformar-se com a eventual produção desse resultado; já a culpa consciente caracteriza-se, no nível intelectual, pela representação da possível produção do resultado típico e, no nível emocional, por confiar na ausência ou evitação desse resultado, pela habilidade, atenção ou cuidado na realização concreta da ação.
Embora tal teoria apresente diferenciações tanto no plano intelectual (elemento intelectivo), quanto no plano emocional (correlacionado, de certa forma, com o elemento volitivo), nos parece que a diferenciação pese efetivamente para o nível emocional do sujeito. Afinal, quem se conforma com (ou aceita) o resultado como possível não pode, simultaneamente, confiar em sua evitação ou ausência.
Ressalte-se, ainda, que esses elementos ou planos (intelectivo e emocional) devem, no finalismo, ser analisados objetivamente<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>, tendo como ponto de partida a ação exteriorizada. É o que Welzel<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a> chamou de função prática de delimitação da ação, ou seja, a conduta teria a função de exteriorizar o projeto de realização do crime (finalidade), sendo um verdadeiro espelho da fase interna da ação, caracterizada, esta última, pela representação do fim proposto, seleção dos meios, representação dos efeitos secundários.
Desta forma, a seleção dos meios realizados pelo autor, com o intuito de atingir o fim proposto (dolo direito de 1º grau), é que determinará se ele acreditava levianamente (confiava) que poderia evitar o resultado por perícia sua, de terceiro ou mesmo da vítima. Caso contrário, esse resultado, representado com efeito secundário decorrente do meio escolhido, lhe será um indiferente penal, caracterizando o elemento emocional da aceitação ou conformação, típico do dolo eventual.
Retomemos o caso do Cinto de Couro. Cirino<a href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>, analisando a questão, discorre que no nível cognitivo, X e Y levaram a sério a produção do resultado, eis que inicialmente, no plano emocional, confiavam na evitação deste, pois usaram um saco de areia, ao invés do cinto de couro. Contudo, frustrado o plano criminoso com o rompimento do saco de areia, estes retornam ao plano original, asfixiando a vítima, demonstrando que, apesar do resultado ter sido previsto como possível, estes se conformam com eventual ocorrência, a caracterizar o dolo eventual.
<a name="_gjdgxs"></a> É verdade que existem inúmeras outras teorias que buscam diferenciar dolo eventual e culpa consciente, ora depositando um maior enfoque ao critério volitivo, ora ao intelectivo, sem mencionar as teorias igualitárias, que se rendem a essa dicotomia, unificando dolo eventual e culpa consciente em uma terceira categoria. Urge, porém, que os operadores do Direito resgatem o compromisso com a dogmática penal, a começar pela necessária reflexão dogmática.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Welzel, Hans Apud ROXIN, Claus, Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Civitas. pg. 424.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> ZAFFARONI, Raúl E. BATISTA, Nilo, et al. Direito Penal Brasileiro. 1º Vol. 4ª ed. RJ: Revan. pg 46.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito. 3ª ed. SP: Atlas. 2013
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal; 4ª ed. 2010. pg. 133/134.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> ROXIN, Claus, Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Civitas. pg. 424/426.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> A diferença entre dolo eventual e culpa consciente encontra-se no elemento volitivo que, ante a impossibilidade de penetrar-se na psique do agente, exige a observação de todas as circunstâncias objetivas do caso concreto. (STF, HC 101.698/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 18.10/2011)
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> Welzel, Hans. O novo sistema jurídico penal. 4ª ed. SP: RT, 2015.
</div>
<div id="sdfootnote8">
<a href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal; 4ª ed. 2010. pg. 133/134
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Dolo eventual e culpa consciente

Entre a retórica e a Teoria do Direito