Joalvo Magalhães

1. Introdução
A Lei 13.467/2017, que instituiu a denominada Reforma Trabalhista, entrou em vigor no dia 11/11/2017, com o propósito de estabelecer mudanças profundas no legislação trabalhista. Mais que a mera alteração de alguns artigos da CLT, foram criados novos institutos jurídicos e revistos princípios basilares do Direito do Trabalho.
Nesse contexto, surge o debate acerca da aplicação temporal da nova lei, de modo a definir se os novos preceitos legais atingem os contratos de trabalho em curso ou se aplicam apenas aos novos pactos empregatícios surgidos após 11/11/2017. Antes de responder ao questionamento, faz-se necessário analisar o sistema jurídico brasileiro, que prevê a aplicação imediata da lei, mas preserva o princípio da irretroatividade.
<a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/trabalho/curso-enfase-lanca-e-book-sobre-a-reforma-trabalhista-16112017" target="_blank" rel="noopener">+JOTA: Curso Ênfase lança e-book sobre a reforma trabalhista.</a> <a href="http://conteudo.jota.info/9e2ef0e7eea00fac1307" target="_blank" rel="noopener">Clique aqui e baixe seu e-book.</a>
2. Irretroatividade
É preceito básico de aplicação da lei que a lei nova revoga a lei anterior, de modo que a novel legislação passa a regular as relações jurídicas instituídas após a sua vigência, abandonando-se a normatização anterior. No entanto, apesar de ser aplicada de forma imediata, a lei nova, via de regra, não tem o condão de reger situações jurídicas firmadas antes da sua vigência, segundo o que preceitua o princípio da irretroatividade.
A irretroatividade das leis consagra um ideal maior, relacionado à segurança jurídica e à estabilização das relações sociais. Trata-se de regra adotada no Brasil desde a Constituição de 1824 e repetida em todos os demais diplomas constitucionais, com exceção da Carta de 1937, de cunho nitidamente ditatorial e antidemocrático, que estabelecia a possibilidade de retroação dos atos normativos.
Assim, via de regra, repugna ao Direito a ideia de retroatividade as leis, posto que implicaria interferência estatal indevida em situações já consolidadas, ocasionando insegurança jurídica e contrariando sua vocação de pacificação dos conflitos sociais. Registre-se exceção apenas quanto ao Direito Penal, que admite a retroatividade para beneficiar o réu.
3. Graus de retroatividade
A Constituição Federal de 1988 resguarda a irretroatividade das leis, ao menos no que concerne à proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.
De acordo com a doutrina, a retroatividade da lei pode ser classificada em graus: retroatividade máxima, retroatividade média e retroatividade mínima. A classificação leva em conta a intensidade de interferência da lei nova sobre atos e fatos jurídicos ocorridos antes da sua vigência.
3.1 Retroatividade máxima
Ocorre a retroatividade máxima, também designada restitutória, quando a lei nova retroage para atingir fatos ou atos já consumados, violando frontalmente o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e até mesmo a coisa julgada.
Trata-se de situação que fere a segurança jurídica, uma vez que atinge não apenas os atos e fatos já consumados, mas também os seus efeitos que já se consolidaram e extinguiram no passado.
O Ministro Moreira Alves cita um exemplo de retroatividade máxima através de uma lei francesa de 1793, na época da Revolução, em que houve equiparação entre filhos legítimos e ilegítimos. A referida norma determinou que todas as partilhas que já tivessem produzido seus efeitos seriam desconstituídas, procedendo-se à nova abertura da herança, agora incluindo os filhos ilegítimos.
Outro exemplo de retroatividade máxima seria o caso em que uma lei nova determinasse a limitação de juros bancários, estabelecendo que todos os juros já pagos sob a égide da lei antiga deveriam ser restituídos ao antigo devedor.
Como anteriormente mencionado, no Brasil apenas a Constituição de 1937 acolheu a retroatividade máxima, o que possibilitou até mesmo a edição de um Decreto-Lei regulamentando situações pretéritas e já disciplinadas através de decisão do Supremo Tribunal Federal transitada em julgado. Trata-se de solução que desrespeita situações jurídicas já consolidadas, gerando incerteza, insegurança e eternização dos conflitos, além de violar o princípio da separação dos poderes.
3.2 Retroatividade média
A lei com retroatividade média atinge não os atos ou fatos anteriores, mas sim os seus efeitos ainda não ocorridos, os denominados efeitos pendentes. É o que ocorre, por exemplo, quando uma nova lei, dispondo sobre redução de juros, aplica-se às prestações vencidas de um contrato. Por tal aplicação, os juros já vencidos mas ainda não pagos estariam sujeitos à incidência da nova lei, de modo que deveriam ser recalculados, ajustando-se ao limite agora estabelecido.
A retroatividade média igualmente é rechaçada nos países que adotam a irretroatividade das leis, por também violar a legítima expectativa das partes contratantes.
3.3 Retroatividade mínima
Também denominada retroatividade mitigada ou temperada, ocorre quando a lei nova preserva os atos e fatos anteriores, bem como os efeitos pendentes, mas incide imediatamente sobre os efeitos futuros.
Tomando como base o exemplo do contrato celebrado com a previsão de pagamento de juros, ocorreria a retroatividade mínima se a lei nova, ao limitar a cobrança de juros, não incidisse sobre os juros já pagos e aqueles pendentes de pagamento, mas sim sobre as parcelas vincendas de juros, operadas após a vigência da novel legislação.
A doutrina civilista francesa indica que, nesse caso, não há propriamente uma retroatividade da lei, sequer retroatividade mínima, mas sim a sua aplicação imediata aos efeitos ocorridos já sob sua vigência. O raciocínio desenvolvido é o de que a aplicação imediata da lei pressupõe que ela possa alcançar todos os fatos que ocorrerem posteriormente a ela.
Na seara trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho já adotou tal entendimento, conforme se vê na Súmula 441, que trata do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço:
Súmula 441 - O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
O TST entendeu que a lei nova, ao estabelecer o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, em quantidade superior aos 30 dias mínimos anteriormente assegurados, seria aplicável aos contratos em vigor, mas apenas para rescisões ocorridas em período posterior à vigência da lei.
Assim, a lei nova, ao majorar o período de aviso-prévio, não seria aplicável às resilições contratuais já operadas ou iniciadas antes do início de sua vigência.
4. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal
Apesar da existência de defensores da possibilidade de retroatividade mínima da lei, certo é que sua aplicação tem enfrentado resistências no âmbito da doutrina e da jurisprudência.
A crítica mais contundente se fundamenta no argumento de que embora o ato seja praticado sob a vigência da lei nova, a sua causa é anterior e repousa no negócio jurídico celebrado quando a referida norma ainda não vigorava. Desprezar essa origem remota implicaria, portanto, em lesão àquela situação jurídica moldada nos termos da lei antiga.
O Supremo Tribunal Federal, nas vezes em que foi instado a se manifestar sobre o tema, negou aplicabilidade retroativa à lei, rechaçando até mesmo a retroatividade mínima. Nesse sentido, é possível citar as decisões proferidas na ADI 493, RE 1883669 e RE 211304, dentre outros.
Assim, a tese predominante no âmbito do Supremo Tribunal Federal é o de inaplicabilidade da lei nova a contratos anteriores, ainda que apenas aos efeitos futuros. 
No entanto, é importante salientar que o STF, nos mencionados julgados, não se debruçou sobre matéria trabalhista, mas sim sobre contratos de natureza civil e de consumo. Deste modo, apesar da importância de tais precedentes, é importante verificar sua aplicabilidade às normas oriundas da Reforma Trabalhista. 
5. Especificidades da lei trabalhista
As leis trabalhistas possuem algumas especificidades que merecem ser estudadas quando da análise da sua aplicação no tempo. Para além da circunstância de ser a relação de trabalho formada por um contrato de trato sucessivo, característica comum a outros contratos civis e de consumo, há mais dois elementos que devem ser levados em consideração no âmbito laboral.
Primeiramente, cumpre salientar o caráter imperativo do Direito do Trabalho, formado, em sua essência, por leis de ordem pública, cuja aplicação ao contrato de trabalho se dá independente da vontade das partes contratantes. Isso porque as normas trabalhistas protegem interesses públicos e não meramente privados, circunstância que, por si só, já renderia ensejo a uma discussão mais aprofundada sobre a possibilidade de aplicação retroativa, o que será posteriormente examinado.
Por outro lado, a imperatividade das normas trabalhistas faz surgir contratos com forte carga normativa heterônoma. Assim, os contratos de trabalho, embora sejam fruto da autonomia da vontade, lastreiam-se essencialmente em um estatuto jurídico básico composto pelas normas estatais, uma espécie de estatuto da profissão.
Nesse contexto, é imperioso questionar se há um direito adquirido à aplicação do estatuto legal vigente à época da celebração do contrato de trabalho. Defender isso seria o equivalente a defender a existência de direito adquirido a regime jurídico único, tese já afastada pelo STF?
Além disso, a CLT, quando do início de sua vigência, foi aplicada de forma imediata aos contratos em vigor celebrados antes da sua publicação. De igual modo, as mais diversas leis trabalhistas que se sucederam no Brasil ao longo do século XX e XXI foram aplicadas de forma imediata, sem que se concluísse pela ocorrência de lesão a ato jurídico perfeito, conforme se depreende da própria redação da supramencionada Súmula 441 do TST.
Nesse mesmo sentido, a Lei Complementar 150/2015, que disciplinou a relação de emprego doméstica e passou a estabelecer diversos direitos trabalhistas, foi aplicada de forma imediata, mesmo aos contratos celebrados antes da sua vigência. Não houve grande discussão doutrinária ou jurisprudencial acerca do tema.
Esse histórico de aplicação da lei trabalhista faz surgir outro interessante questionamento: se as normas trabalhistas não podem ter retroatividade, por suposta violação ao direito adquirido, é possível defender sua aplicação imediata apenas quando favoreçam o trabalhador, instituindo um patamar superior de direitos? Em outras palavras: no Direito do Trabalho, o direito adquirido é instituto que protege apenas o empregado, mas não o empregador?
Tal questionamento nos conduz ao exame de um dos elementos mais caros ao Direito do Trabalho, o Princípio da Proteção. Do referido princípio decorre a regra da condição mais benéfica, que assegura ao empregado a subsistência de condições contratuais que lhe sejam mais favoráveis, imunizando-o contra alterações prejudiciais no âmbito da empresa. 
A resposta ao questionamento anterior pressupõe o exame do princípio da condição mais benéfica: trata-se de regra aplicável somente às cláusulas contratuais ou também alcança as alterações legislativas prejudiciais ao trabalhador?
6. Conclusão
Esses e outros questionamentos são essenciais à análise da aplicação temporal da Reforma Trabalhista e serão respondidos no nosso próximo artigo, com o exame das teorias que se desenvolvem no âmbito do Direito do Trabalho e que buscam explicar a aplicação da lei trabalhista no tempo.

Carteira de trabalho

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

Aplicabilidade da reforma trabalhista aos contratos celebrados antes da sua vigência

Parte I