Rogerio de Vidal Cunha

A análise econômica do direito (AED) apesar de já debatida e discutida há vários anos no direito estrangeiro, de certa forma, ainda é tratada como novidade no direito brasileiro, e, em muitos casos, vem sendo tratada ora com desconfiança, ora com desdém ao ponto de já termos presenciado ministro do supremo afirmando que a AED “era coisa de direita” como se fosse possível categorizar uma realidade palpável nos estreitos limites da dicotomia esquerda/direita.
Mas longe de ser um texto de análise econômica do direito normativa, que se identifica com conceitos como a eficiência econômica e maximização da riqueza e bem-estar social, faremos no presente texto uma análise econômica positiva, ocupando das repercussões práticas do direito tributário sobre o mundo real, iremos analisar o sistema atual das execuções fiscais “como ele é”, e nesse quadro quais os incentivos e consequências que a atual sistemática cria no sistema de administração da justiça.
A ideia é utilizar algumas ferramentas da AED para estudar a relação direito versus realidade.
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Um dos pontos centrais de toda a AED é a ideia de que os indivíduos (aqui compreendido o próprio Estado) são seres racionais, e, nessa condição, farão escolhas que melhor atendam seus interesses, logo, é evidente que os indivíduos reagem a incentivos
E um dos elementos a que se escolha pelo uso, ou não, da máquina judiciária é exatamente o seu custo financeiro, e nesse ponto o Código de Processo Civil, repetindo norma histórica no direito brasileiro, cria um gigantesco incentivo ao uso predatório já que o art. 91 do CPC dispensa a fazenda pública do adiantamento das despesas processuais, permitindo assim, que, pelo menos em um primeiro momento, que o Estado litigue sem gastos iniciais o que, por certo, é um grande incentivo para os números de execuções fiscais ajuizadas.
Segundo o estudo “Justiça em Números” do Conselho Nacional de Justiça referente ao ano de 2018<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> tramitavam no sistema de justiça brasileiro 31.218.927 (trinta e um milhões duzentos e dezoito mil novecentas e vinte e sete) execuções fiscais, o equivalente a 74% (setenta e quatro por cento) do estoque total de ações de execução em tramitação, sendo as execuções fiscais as principais responsáveis pela alta taxa de congestionamento do Poder Judiciário, visto que representam um total de 39% do total de casos pendentes, com uma taxa de congestionamento de 92% em 2017.
Basicamente os números mostram o tamanho da ineficiência do sistema de execução dos créditos públicos no processo civil brasileiro, o que, em tese, deveria gerar uma redução do número de novas execuções fiscais, contudo, quando se observa do Justiça em Números do ano de 2017<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> esse número era de 30.441.220 (trinta milhões quatrocentos e quarenta e um mil duzentas e vinte) execuções fiscais ou seja, um aumento de 2,49% de uma ano para o outro.
E qual o motivo para, diante de uma ineficiência de 92% a Fazenda Pública ainda assim insistir no modelo atual?
Simples, a quantidade de incentivos que o sistema legal e a jurisprudência dominante fixam em favor da atuação ineficiente da fazenda pública que acaba sendo a grande beneficiada por esta distorção do sistema, já que transfere para o Poder Judiciário praticamente a integralidade dos custos com a execução fiscal já que, na forma do art. 91 do CPC não possui sequer a necessidade de adiantar qualquer despesa, podendo, ademais, desistir da execução fiscal, antes da decisão de primeira instância, sem qualquer ônus (LEF, art. 26).
Mas, como na frase atribuída à Milton Friedman, não existe almoço grátis (there is no free lunch), também não existe processo grátis já que no ano de 2017 o poder judiciária contava com 15.398 unidades judiciárias, representando um custo total de R$ 90,8 bilhões, com um custo de o custo per capta de R$ 437,47.
Se dividirmos o custo total do judiciário (R$ 90,8 bilhões) pelo acervo processual no ano de 2017 (80,1 milhões) chegamos à um custo por processo distribuído de R$ 1.133,58 (mil cento e trinta e três reais com cinquenta e oito centavos).
Logo, a racionalização do uso do judiciário não é somente uma questão de eficiência, é elemento essencial de justiça social, já que o atual sistema processual ignora que não existe efetivamente gratuidade no uso do serviço público administração da justiça, como leciona Cândido Rangel Dinamarco<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>:
Sabido que o processo custa dinheiro, inexistindo um sistema de justiça inteiramente gratuita onde o exercício da jurisdição, serviços auxiliares e defesa constituíssem serviços honorários e portanto fossem livres de qualquer custo para o próprio Estado e para os litigantes, para que os necessitados possam obter a tutela jurisdicional é indispensável que de algum modo esse óbice econômico seja afastado ou reduzido. Daí a busca de meios para suprir as deficiências dos que não têm.
Destaco, que são vários os incentivos que a jurisprudência nacional vem dando para o ajuizamento irracional de execuções fiscais, que, como já dito, não encontram qualquer solução em 92% dos casos. Cito como exemplo a súmula 558 do Superior Tribunal de Justiça<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> que ao dispensar a indicação de CPF/RG na execução fiscal permite o ajuizamento de demandas sem a correta identificação do sujeito passivo, levando, na prática, à impossibilidade de localização de bens já que a grande maioria dos sistemas disponibilizados ao Judiciário (BACENJUD, RENAJUD, INFOJUD, CNIB) tem como base de busca o CPF, se trata de um evidente incentivo à lides de resultados ineficiente certo.
O mesmo se diga da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591033 (Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 17/11/2010) onde afirmou aquela corte que “negar ao Município a possibilidade de executar seus créditos de pequeno valor sob o fundamento da falta de interesse econômico viola o direito de acesso à justiça” ora, se nega muito mais acesso à justiça pelo desperdício de recursos judiciais com execuções fiscais de pequeno valor, do que com a permissão de ações de execução de valores inferiores à R$ 1.133,58 que é o custo por processo.
A decisão do STF no caso acima é um claro incentivo ao ajuizamento de execuções fiscais de valores ínfimos, especialmente pelos municípios, com a transferência de todo o ônus da cobrança ao Poder Judiciário, que, repita-se, é mantido por toda a coletividade, isto é, a Fazenda Pública transfere ao Poder Judiciário as externalidades negativas, fruto da ineficiência em 92% dos casos, trazendo para si a internalização positiva.
Explico melhor, ao ter de decidir entre ajuizar, ou não, uma execução fiscal de R$ 100,00, tendência racional é que se opte pelo caminho que gerará os melhores ganhos (payoffs), sendo que ao não executar não externaliza ao Poder Judiciário nada, mas também não internaliza nada, já se decidir ajuizar a execução fiscal de apenas R$ 100,00, internalizará esse valor no caso de sucesso, externalizando ao judiciário R$ 1.033,58 (= R$ 1.133,58 – 100) e no caso de insucesso, ainda que não internalize nada, terá externalizado ao Poder Judiciário o valor de R$ 1.133,58.
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/06/a466f3ebc21804b4f0e1ed09a3c77762.png"><img class="aligncenter wp-image-197978 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/06/a466f3ebc21804b4f0e1ed09a3c77762.png" alt="" width="818" height="341" /></a>
Não há dúvidas, e as mais de trinta milhões de execuções fiscais são a prova, que a decisão que o administrador tomará será a de ajuizar, onde potencializa seus ganhos (payoffs) e minimiza suas perdas.
Portanto, os custos econômicos e administrativos do ingresso de uma demanda devem ser integrantes da equação “custo x benefício” levando os litigantes à escolhas de cunho racional entre ajuizar demandas onde, sopesados, inclusive os custos econômicos, os resultados lhe sejam favoráveis. Como referem Mackaay e Rousseau<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> na obra Análise Econômica do Direito:
O modelo da escolha racional permite generalizações quanto ao comportamento humano. Atribui aos humanos uma linha de conduta previsível; supõe que os humanos escolherão, sempre, entre as opções disponíveis, aquela que lhes ofereça maior satisfação. (...) O modelo da escolha racional faz a decisão que será tomada depender da informação disponível das opções e das consequências. A pessoa escolhe a melhor opção dentre as que conhecer. A escolha poderá parecer-lhe, no futuro, não ótima quanto tiver maiores informações.
Mais que uma necessidade financeira do Poder Judiciário, a revisão da concepção de como tratamos as execuções fiscais, analisando-as pelo prisma da eficiência do sistema de administração da justiça, é elemento essencial para que as partes possam equacionar as suas escolhas de forma racional.
Não se pode deixar de considerar que, apesar de serviço público, a administração da justiça é um serviço limitado, e, portanto, sujeito ao conceito econômico de escassez<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>. Sobre a natureza de serviço público da administração da justiça, a necessidade de qualificar-se o acesso a ele é salutar a lição de Maria Tereza Sadek<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>:
Trata-se, de fato, de um serviço público no sentido lato do termo, ou de um serviço voltado para um tipo de cliente muito especial – ou seja, aquele que sabe tirar vantagens quer da litigiosidade, quer das características atuais do Judiciário? (...) O que poucos ousam sustentar, completando a primeira afirmação, é que, muitas vezes, é necessário que se qualifique de que acesso se fala. Pois a excessiva facilidade para um certo tipo de litigante ou o estímulo à litigiosidade podem transformar a Justiça em uma Justiça não apenas seletiva, mas sobretudo inchada. Isto é, repleta de demandas que pouco têm a ver com a garantia de direitos – esta sim uma condição indispensável ao Estado Democrático de Direito e às liberdades individuais. Desse ponto de vista, qualquer proposta de reforma do Judiciário deve levar em conta que temos hoje uma Justiça muito receptiva a um certo tipo de demandas, mas pouco atenta aos pleitos da cidadania.
Concluo para afirmar que na realidade do atual sistema de justiça brasileiro, com um acervo de mais de trinta milhões de execuções fiscais, sendo que, em média, somente 8% (oito por cento) somente a análise das ações de execução fiscal sob as lentes da análise econômica do direito, tendo como meta a eficiência de todo o sistema, permitirá a mudança desse quadro, e que os escassos recursos do Poder Judiciário possam ser colocados em benefício efetivo da cidadania.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <a href="http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf">http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf</a>, p. 125
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. v. 2. p. 677.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> STJ Súmula 558: "Em ações de execução fiscal, a petição inicial não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG.”
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. 2. ed. Tradução de Rachel Sztajn. São Paulo: Atlas, 2015. p. 31-32.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> “Uma coisa se torna escassa quando não há quantidade suficiente para todos os que a desejam possam obtê-la à vontade: é preciso escolher entre diferentes usos, ou, o que dá na mesma, regular o uso. Mas, na abundância que reinava antes, era perfeitamente supérfluo regular o uso, quando a escassez se manifesta, não há como evitar a formulação de regras para determinar quais usos concorrentes devem ser aceitos. Isso ou anarquia. (...) A escassez impõe fazer escolhas”. MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Op. cit., p. 29-30.
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> SADEK, Maria Tereza (Org.). Acesso à Justiça. São Paulo: Konrad Adenauer, 2001. p. 41.
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