Um novo tema merecedor de atenção do leitor, por praticamente não ser abordado em nosso país, mas que pode ensejar análises interessantes em razão dos modernos tempos, refere-se à possibilidade ou não, dentro de nosso contexto atual pós-Reforma Trabalhista, da criação de negociações coletivas atípicas, tema recentemente tratado no Direito português e francês.

Para tanto, algumas ponderações necessárias.

Com a atual sistemática advinda pela Reforma Trabalhista, na qual se retirou a compulsoriedade da contribuição sindical1, não fora ainda efetivada faticamente a liberdade sindical (eis que mantidas bases ainda corporativistas, como unicidade sindical e enquadramento obrigatório por categoria, assunto sobre o qual a doutrina reiteradamente se debruça), criando, isso sim, cada vez mais dificuldades de sobrevivência das representações oficiais dos trabalhadores, especialmente para a efetivação de seu objetivo principal, que é o da negociação coletiva, em razão das restrições impostas pelos patronais2.

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Buscando-se uma forma de solucionar diversos impasses que surgem, temos como ideal que se possibilite uma devida participação dos trabalhadores, que terão representantes ou entidades mais efetivas (que não os seus sindicatos necessariamente), que passariam a ouvir e garantir direito de palavra de seus integrantes, como uma forma de concretização da liberdade associativa (gênero) e democracia participativa internamente.

Não se ignora, no entanto, a existência de pensamento no sentido de que a efetivação da participação popular nem sempre apresenta aspectos positivos para o funcionamento do sistema a ela vinculado, eis que podem surgir decisões leigas e desinformadas, ou mesmo diante do risco de oportunismo enganador de determinados líderes, ou pelo receio de efeitos de desigual capacidade de mobilização entre grupos sociais3.

Tais posicionamentos céticos são respeitados, naturalmente, mas não podem ser seguidos, eis que sequer apresentam soluções viáveis à efetivação da vontade coletiva das categorias, diferentemente da busca do presente trabalho.

E tal efetiva democratização e solução para inúmeros trabalhadores para efetivação de seus direitos, segundo Maria do Rosário Palma Ramalho, caminharia no sentido das chamadas negociações atípicas, que desafiam o monopólio sindical da negociação, mas vêm contribuído para prosseguir vetores axiológicos importantes do Direito do Trabalho, a exemplo da (i) uniformização mínima das condições de trabalho no seio das empresas, (ii) a estabilização das relações coletivas pela mediação dos interesses dos trabalhadores e da gestão, (iii) adaptação dos regimes laborais a conjunturas econômicas menos favoráveis e, por certo, (iv) a busca pela paz social4.

Segundo a professora lusitana Palma Ramalho, “os acordos coletivos atípicos podem, de facto, ser admitidos no universo laboral se forem perspectivados em moldes estritamente negociais; e, se puderem ser admitidos na qualidade de negócios jurídicos, correspondem, na verdade, a uma nova forma de autonomia coletiva”5. E mais: “a negociação colectiva atípica não é um instrumento de regulamentação colectiva do trabalho em sentido próprio nem sequer o exercício do direito de contratação colectiva em sentido estrito, mas perante uma manifestação do principio mais vasto da autonomia colectiva, que, como poder de autodeterminação colectiva dos interesses laborais pelos trabalhadores e pelos empregadores, não se esgota na contratação coletiva”6.

Tal prática, segundo a professora, caracteriza-se por quatro traços essenciais de acordo com diferentes pontos de vista, a saber: (i) sob o ponto de vista do seu desenvolvimento, um processo negocial que se aproxima da negociação conduzente à celebração de uma convenção coletiva, tal como é prevista no direito laboral; (ii) sob o ponto de vista substancial, objetiva a celebração de um acordo cujo conteúdo é semelhante ao de uma convenção coletiva de trabalho propriamente dita, dispondo sobre condições de trabalho de maneira global; (iii) do ponto de vista da eficácia, impõe-se às partes, mas também aos trabalhadores e empregadores no âmbito dos respectivos vínculos laborais, que passam a se regedor por ele; (i) do ponto de vista dos parceiros negociais, a negociação atípica e o acordo resultante são protagonizados por empregador e representantes dos trabalhadores que não são associações sindicais, sendo homologado à margem das entidades que tradicionalmente representam os trabalhadores nas negociações coletivas7.

Tal conclusão se aplica ao ordenamento brasileiro após concluirmos não ser possível presumir que pela dicção do artigo 8º, VI da CRFB/88 haveria a vedação à utilização da citada nova modalidade negocial no sistema brasileiro. E isso por diversos motivos.

Primeiramente temos a letra do artigo 617, §1º da CLT8, recepcionado pela Constituição, segundo o C. Tribunal Superior do Trabalho9, assim como o artigo 4º, §2º da Lei 7.783/8910. Tais situações relacionam a negociação coletiva sem participação do ente sindical de maneira subsidiária no caso de negativa da participação do ente coletivo.

Na França, por exemplo, em que pese o Code du Travail, em seus artigos 2231-111 e 2232-212, deixar clara a existência do monopólio sindical para classe trabalhadora nas negociações coletivas, ao mesmo tempo concede margem para a representação não sindical dos trabalhadores na negociação de nível empresarial (les accords atypiques13), de forma subsidiária (em moldes parecidos com os brasileiros), na ausência de associações ou delegados sindicais, desde que não violem garantias anteriormente obtidas por negociações coletivas sindicais14.

Tais atuações ocorrem no seio da negociação coletiva trabalhista em sentido estrito, ou seja, criação de fonte formal por excelência, já ressaltado no início da presente abordagem. Mas podemos ir além.

Novamente na França, uma novidade interessante que amplia ainda mais os horizontes após a Reforma Trabalhista francesa de 2017, promovida pelo Presidente Emmanuel Macron: a negociação entre empregadores e trabalhadores diretamente sem intermediação do sindicato no caso de empresas com até 50 (cinquenta) funcionários, sem qualquer necessidade de seu uso tão somente de forma subsidiária, mas direta (négociation dans les PME sans syndicat )15.

Nos mesmos moldes, a negociação atípica no seio coletivo trabalhista proposto pela professora Palma Ramalho.

A questão que se discute é saber, então, se (i) essa modalidade de negociação sem a participação sindical somente vai surgir de maneira subsidiária, ou seja, quando os entes sindicais se negarem a entabular a negociação coletiva e, consequentemente, (ii) se essa negociação pode ser reconhecida dentro de uma nova categoria, ante o aparente monopólio sindical (artigo 8º, VI da CRFB/88).

E, ao nosso ver, temos a resposta negativa para a primeira análise e positiva para a segunda.

Para tanto, tomaremos como base fundante os ideais já acima apresentados, especialmente a necessidade de efetivação de uma democracia participativa no seio das relações laborais. A isso se somam diversos outros aspectos como garantia de validade e eficácia de negociações atípicas que a seguir apontamos depurando todo o ideal a ser defendido.

O Brasil não se encontra atualmente dentro da mesma situação posicional existente ao final da década de oitenta da centúria passada, especialmente em razão de que se vivia (i) o renascer embrionário do sistema democrático, (ii) as restrições interpretativas por meio da legalidade estrita (especialmente do Judiciário autocontencioso à época) e (iii) a presença, ainda que de forma menos acanhada que nos dias atuais, de sindicatos relativamente mais fortes, mas que já não representavam efetivamente, em sua grande maioria, os direitos das minorias como forma de real garantia democracia participativa.

Ao longo dos anos, no entanto, situações diversas ocasionadas por conjecturas estruturais – especialmente econômicas ligadas ao mercado internacional e nacional, assim como os meios telemáticos permitindo aproximação da sociedade às informações que antes se restringiam a nichos reduzidos, mais o aumento da intensidade do trabalho16 – modificaram todo o aparato social, mas não o estuário normativo e interpretativo ainda vigorante.

Daí que a introdução, em um sistema ainda dominado pela legalidade estrita com interpretações restritivas, de um ideal relacionado à ampliação do princípio da juridicidade de acordo com a avaliação crítica acerca da conceituação do Direito como fenômeno social, buscando superar as clássicas críticas que se apresentam a tal conceituação, buscando formas de compreensão e possíveis soluções para o debate acerca da democracia participativa e respeito às minorias no âmbito da negociação coletiva, mostram-se como sendo de suma importância nos dias atuais17,18,19.

Já Alejandra Pastorini20 analisou da evolução da questão social ao longo dos séculos, realizando uma avaliação crítica, especialmente no que e refere à heterogeneização da classe trabalhadora, colocando tal situação como um desafio para as organizações de trabalhadores, o que acarreta a regressão dos direitos sociais laborais.

Esta última apreciação demonstra a imensa importância em se conferir algum meio de legitimação racional que busque minimamente unir a classe trabalhadora, especialmente no que se refere aos seus interesses negociais coletivamente.

Ademais, Habermas21, no que se tange aos modelos de democracia, apresenta a teoria da ação comunicativa como atuante em prol da integração social e, consequentemente da democracia e da cidadania, sendo apresentado como a melhor forma de resolução dos conflitos sociais e alcance da justiça, sendo resultado do consentimento de todos os interessados por meio de coesão interna entre negociações, discursos de autoentendimento e justiça.

Acerca dos direitos das minorias, interessante citar Piérre-Caps22, que abordou historicamente o seu surgimento, bem como apresentou os desafios apresentados aos Estados para o seu tratamento.

Importante observar igualmente a doutrina de Richard Rorty23, que é defensor de uma sociedade aberta e plural, assim como uma política atenta às demandas das minorias, situação que merece análise detida e aplicação à tese ora apresentada, pelo o que se busca, exatamente, assegurar direitos daqueles que não foram contemplados em negociação coletiva desfavorável a seus interesses. Tal método deve ser buscado como forma de assegurar uma verdadeira democracia participativa, tema este bem abordado por Ângela Vieira Neves24, José Szwako25 e José Felipe Ledur26.

Apontamos, por todo o exposto, que certamente o artigo 8º, VI da CRFB/88 merece um novo movimento interpretativo e aplicativo que garanta a efetividade das normas constitucionais, especialmente pela interpretação histórico-evolutiva.

O processo histórico-evolutivo considera que a lei não tem conteúdo rígido, fixo, invariável, imutável dentro de sua fórmula verbal e impermeável às ações do meio, às mutações da vida. Segundo o referido processo, deve a lei ceder às imposições do progresso, entregar-se ao fluxo existencial, de evoluir paralelamente à sociedade, adquirindo significação nova à base das novas valorações27.

Vivencia-se um momento atual de explosão do fenômeno da democracia, especialmente a democracia participativa a partir de inúmeros meios que somente puderam ser percebidos nos últimos 10 (dez) anos, como os movimentos sociais28 e transparência na divulgação das informações através dos meios telemáticos.

Assim, é possível ampliar ainda mais tal entendimento inicialmente voltado ao artigo 617, §1º da CLT e artigo 4º, §2º da Lei 7.783/89, através da averiguação do artigo 104 do Código Civil, artigo 11 da CRFB/88 e artigos 510-A ao 510-D da CLT.

Dessa forma, é plenamente viável, ao nosso sentir, que sejam reconhecidos os negócios jurídicos atípicos celebrados entre associações de empregados (independentemente se na forma das comissões de representantes de empregados especificamente do artigo 11 da CRFB/88 e dos artigos 510-A ao 510-D da CLT, já que inúmeras são as sociedades empresárias com menos de duzentos empregados) e empregadores, mas nesse caso tendo como embasamento o artigo 104 do Código Civil29 para apuração de sua validade.

Ou seja, teremos um negócio jurídico não classificado dentro dos moldes de negociação coletiva trabalhista (face ao monopólio sindical), mas que não possui qualquer vedação legal, desde que respeitados os requisitos legais civis mínimos.

Além disso, existe um fundamento de ordem internacional a robustecer a tese acima: o artigo 2º da Convenção 154 da OIT30 (ratificada pelo Brasil, sendo aprovada pelo Decreto Legislativo nº 22/1992 e promulgada pelo Decreto Presidencial 1.256/1994), que detém status supralegal, segundo posicionamento pacificado no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal31, fortalecendo sobremaneira a ideia ora sustentada no sentido da validade das negociações atípicas.

Novamente com base na doutrina da professora Palma Ramalho32, com as devidas adaptações ao direito pátrio, ressaltamos a necessidade de algumas observações importantes para a viabilização dessa nova modalidade: (i) a necessidade de se conferir personalidade jurídica às comissões de representantes dos empregadores (criadas ou não nos moldes específicos dos artigos 510-A e seguintes da CLT), eis que devem ser constituídas sob a forma de associação (artigos 53/61 do Código Civil) para que possam atuar validamente em nome dos trabalhadores; (ii) a aplicação dos princípios da norma mais favorável e condição mais benéfica (artigo 7º, caput, parte final da CRFB/88) quando diante de aparente conflito entre a negociação atípica e um diploma coletivo negocial da categoria, ou um qualquer lei formal; (iii) a impossibilidade de redução de direitos minimamente previstos em leis ou negociações coletivas típicas anteriores, eis que como não se encontram nessa última modalidade, sequer poderiam relativizar direitos legais (como fez o artigo 611-A, III e XII da CLT), ou seja, seu uso somente pode ser feito em benefício dos representados; (iv) possibilidade de oposição por parte de algum trabalhador que não deseja a aplicação da negociação atípica, formalmente expressando seu desejo em se manter regido por algum diploma coletivo laboral anterior ou lei específica, apondo sua ressalva total à aplicação (e não meramente parcial) documentalmente em prazo razoável assinalado que o diploma negocial atípico.

Destaco ainda, para que se evitem confusões, que em termos de tramitação legal alguns Projetos de Lei já tentaram buscar regulamentar a criação e Comissões de Fábrica (comissões internas no âmbito das empresas, permitindo a negociação coletiva dentro desta, com o sindicato dos empregados diretamente com o empregador), como o PL 2825/83 e PL 4309/93, ambos arquivados. Existe, ainda, anteprojeto de lei sobre “Acordo Coletivo de Trabalho com Propósito Específico”33 (acordo coletivo especial), permitindo a prevalência ampla do negociado sobre o legislado através da negociação de sindicato indicado pelo Ministério do Trabalho e Emprego com o empregador para determinados assuntos específicos.

Repita-se que não se tratam as situações acima do objetivo da presente ideia apresentada, buscando-se, isso sim, a garantia da possibilidade de negociação direta entre os trabalhadores e seus empregadores por meio de procedimentos legais sem a necessária participação do sindicato profissional, como meio de garantia da democracia participativa, proteção das minorias, bem como, e é bom que isso seja apontado, da dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e livre iniciativa (artigo 1º, III e IV, CRFB/88), a construção de sociedade livre, justa e solidária, a promoção do bem de todos sem qualquer preconceito (artigo 3º, I e IV, CRFB/88) e a busca do pleno emprego (artigo 170, VIII, CRFB/88).

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1 Recentemente confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento, em 29/07/2018, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5794 (em conjunto com outras18 ADIs) e Ação Declaratória de constitucionalidade (ADC) 55

2 Vide a redução de 45,2% das convenções coletivas do primeiro semestre de 2018 em comparação com o mesmo período de 2017. Em <https://g1.globo.com/economia/noticia/2018/08/06/com-nova-lei-trabalhista-grandes-sindicatos-enfrentam-impasses-para-fechar-negociacoes.ghtml>. Acesso em 02/11/2018.

3 PREZEWORSKI, Adam. Deliberation and Ideological Domination. In ELSTER, Jon (ed.). Democratic Deliberation. New York: Cambridge University Press, 1998.

4 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Negociação coletiva atípica. Coimbra: Almedina, 2009, p.26.

5 Ibidem, p.43.

6 Ibidem, p.97.

7 Ibidem, pp.24/25.

8 Art.617. (...) §1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.

9 Vide AIRR - 2563-20.2012.5.03.0104 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 26/08/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015; AIRR - 1164-92.2012.5.01.0206 , Relatora Desembargadora Convocada: Jane Granzoto Torres da Silva, Data de Julgamento: 12/08/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015; TST-E-ED-RR-1134676-43.2003.5.04.0900, SBDI-I, rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 19.5.2016.

10 Art.4º (…) §2º Na falta de entidade sindical, a assembléia geral dos trabalhadores interessados deliberará para os fins previstos no "caput", constituindo comissão de negociação.

11 Article L2231-1 (Modifié par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 8). La convention ou l'accord est conclu entre : - d'une part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d'application de la convention ou de l'accord; - d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs, ou toute autre association d'employeurs, ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement.

Les associations d'employeurs constituées conformément aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, qui ont compétence pour négocier des conventions et accords, sont assimilées aux organisations syndicales pour les attributions conférées à celles-ci par le présent titre.

12 Article L2231-2. Les représentants des organisations mentionnées à l'article L. 2231-1 sont habilités à contracter, au nom de l'organisation qu'ils représentent, en vertu : 1° Soit d'une stipulation statutaire de cette organisation ; 2° Soit d'une délibération spéciale de cette organisation ; 3° Soit de mandats spéciaux écrits qui leur sont donnés individuellement par tous les adhérents de cette organisation.

Les associations d'employeurs déterminent elles-mêmes leur mode de délibération.

13 SAVATIER, J. Accords d´entreprise atypiques. Droit Social, 1982, p.192.

14 Cour de cassation chambre sociale. Audience publique du mercredi 22 avril 1992. N° de pourvoi: 88-40921.

15 On Labor: workers, unions, politics. In <https://onlabor.org/what-is-happening-to-french-labor-law/>. Acesso em 03/11/2018.

16 DAL ROSSO, Sadi. Mais trabalho! A intensificação do labor na sociedade contemporânea. São Paulo: Boitempo, 2008, pp.17/80.

17 FERRAJOLI, Luigi. O Estado de direito entre o passado e o futuro. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). O Estado de direito. Tradução de Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

18 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

19 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

20 PASTORINI, Alejandra. A categoria da “questão social” em debate. São Paulo: Cortez Editora, 2010.

21 HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: Estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2002.

22 PIERRÉ-CAPS, S. O direito das minorias. In: ROULAND, Norbert (Org.), PIERRÉ-CAPS, Stéphane; POUMMARÈDE, Jacques. Direito das minorias e dos povos autóctones. Tradução: Ane Lize Spaltemberg. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2004.

23 RORTY, Richard. Pragmatismo e política. Tradução e introdução: Paulo Ghiraldelli Jr. Revisão e tradução: Adriana de Oliveira. São Paulo: Martins, 2005.

24NEVES, Ângela Vieira. Cultura Política e Democracia Participativa: Um Estudo Sobre o Orçamento Participativo. Rio de Janeiro: Gramma Editora, 2008.

25 SZWAKO, J. Participar vale a pena, mas...: a democracia participativa brasileira vistas pela lente da utopia. In: SOUTO, A. L. S., PAZ, R. Novas lentes sobre a participação: utopias, agendas e desafios. São Paulo: Instituto Pólis, 2012.

26 LEDUR. José Felipe. Direitos Fundamentais Sociais: Efetivação no Âmbito da Democracia Participativa. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2006.

27 HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o Direito (à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política). Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.33.

28 HAMEL, Marcio Renan. Movimentos sociais e democracia participativa. In Revista espaço acadêmico. Ano VIII. N. 095, abril/2009. Disponível em http://www.espacoacademico.com.br/095/95hamel.htm. Acesso em 02/11/2018.

29 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

30 Art. 2 - Para efeito da presente Convenção, a expressão “negociação coletiva” compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com fim de:

a) fixar as condições de trabalho e emprego; ou

b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou

c) regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.

31 HC 95967, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 28/11/2008; RE 466.343, rel. Min Cezar Peluzo. DJe 05/06/2009.

32 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Op. cit., pp.83/121.

33 Como sendo o instrumento normativo por meio do qual o sindicato profissional, habilitado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e uma empresa do correspondente setor econômico, estipulam condições específicas de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa e às suas respectivas relações de trabalho, sendo essas “condições específicas de trabalho” como aquelas que, em decorrência de especificidades da empresa e da vontade dos trabalhadores, justificam adequações nas relações individuais e coletivas de trabalho e na aplicação da legislação trabalhista, observado o art. 7º da Constituição.

A negociação coletiva atípica como novo horizonte da reforma trabalhista

Tema foi recentemente tratado no Direito português e francês