O debate em torno da recusa de tratamentos médicos por motivos religiosos foi retomado recentemente em razão da ocorrência de mais um caso no qual os pais, testemunhas de Jeová, se opuseram à realização de transfusão de sangue em seu bebê, que nasceu em condição prematura extrema (com apenas 28 semanas e 6 dias e 1,265 quilogramas) e estava internado na UTI neonatal em um hospital em Goiânia.

Considerando que os tratamentos alternativos não haviam sido suficientes para reverter o quadro clínico da criança, que sofria de anemia, a realização de uma transfusão de sangue seria imprescindível para salvá-la. Em razão disso, o hospital recorreu ao Poder Judiciário para requerer uma autorização para executar o procedimento1. Amplamente divulgado em canais de comunicação2, o fato reflete um dilema que se apresenta diariamente em todo o mundo.

Esses polêmicos casos trazem à tona uma situação de conflito entre duas orientações basilares da ética médica: a beneficência e o respeito à autonomia do paciente3. Por um lado, a beneficência orienta o médico a promover o bem do paciente, atuando de modo a fazer prevalecer a vida e a saúde; por outro, não pode o médico se sobrepor à vontade do paciente, que possui o direito de autodeterminar-se e de definir a quais tratamentos médicos deseja ou não se submeter.

Há que se definir, portanto, qual dessas orientações deverá prevalecer em casos de conflito, questionando-se, especialmente desde a ótica do Direito Penal, sob quais condições as intervenções médicas, que afetam o corpo e a liberdade dos pacientes, serão consideradas legítimas.

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Respeito à autonomia e o direito do paciente capaz de recusar tratamentos médicos

O direito à autonomia deriva inegavelmente da dignidade humana (art. 1º, III, da CR/88) e do direito à liberdade (art. 5º, caput, CR/88), valores constitucionalmente salvaguardados. Em seu sentido mais tradicional, a autonomia (autos [“si mesmo”] e nomos [“norma, lei”]) designa uma virtude que caracteriza os sujeitos que determinam e seguem suas próprias regras4. No plano jurídico, ela é concretizada a partir do reconhecimento do direito à autodeterminação e ao autogoverno, conferindo ao indivíduo a prerrogativa “de viver segundo a própria concepção de uma vida boa”5.

Especificamente no contexto da Medicina, a autonomia fundamenta o direito do paciente de tomar suas próprias decisões, atribuindo-lhe, por conseguinte, o domínio soberano sobre o território do seu corpo. Concretamente, isso significa que a legitimidade das intervenções médicas depende invariavelmente da vontade do paciente, já que apenas ele possui o poder de determinar, por meio do consentimento, se e em que hipóteses estará o médico autorizado a interferir na sua esfera corporal.

É muito comum que se argumente que a autonomia não seria um direito absoluto e que, numa situação de conflito – como ocorre nos casos em que o paciente recusa um tratamento curativo –, deveria ser submetida a um juízo de ponderação, do qual resultaria a preponderância dos direitos à vida e à saúde, aos quais, nessa concepção, atribui-se maior valor. Na decisão do caso em comento, essa tradicional alegação foi utilizada pelo magistrado, que afirmou que “a vida é o bem maior tutelado pela Constituição da República”6.

No contexto jurídico-penal, busca-se legitimar a intervenção médica arbitrária, realizada contra a vontade do paciente ou sem o seu consentimento válido, aludindo-se ao disposto no art. 146, § 3º, I, do Código Penal, que exclui do âmbito do crime de constrangimento ilegal a intervenção executada “sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”7. Ademais, é também frequente que se recorra à tautológica afirmação de que a vida seria um “bem jurídico indisponível”.

Não obstante, o reconhecimento constitucional da autonomia atribui ao paciente justamente o “direito de hierarquizar os seus próprios valores”8 e, com isso, de definir livremente qual deles deverá prevalecer no caso concreto. O direito à vida, na verdade, impõe ao Estado um dever de proteger o cidadão contra agressões externas, mas não estabelece para o indivíduo um “dever de viver”. Muito embora a vida e a saúde sejam valores relevantes, é possível que eles nem sempre estejam em primeiro plano no projeto e na concepção de vida do paciente, que pode preferir, por exemplo, sacrificá-los para dar prevalência às suas convicções religiosas. Defender uma perspectiva diversa, que impõe ao paciente uma hierarquização de valores que lhe é externa, significa negar a sua autonomia e, em última instância, a sua dignidade.

Além disso, a constitucionalidade da interpretação paternalista atribuída pela doutrina tradicional ao art. 146, § 3º, I, do CP é certamente duvidosa, além de não se coadunar com uma leitura mais acurada do dispositivo em questão, que em nenhum momento autoriza a realização de intervenções contrárias à vontade expressa do paciente, mas somente sem o seu consentimento. Assim, não basta afirmar que a vida é um bem jurídico indisponível, sem a indicação das razões concretas dessa pretensa indisponibilidade9.

Na verdade, com base numa interpretação orientada pela Constituição e pelo respeito à autonomia, o § 3º, I, do art. 146 do CP somente legitima a execução de intervenções não consentidas nos casos em que, em virtude da sua urgência, não for possível colher o consentimento válido do paciente sem que isso implique danos, como ocorre quando ele chega desacordado ao pronto-socorro após um acidente10. Esse dispositivo não se aplica, portanto, às hipóteses em que há a recusa expressa de tratamento por parte do paciente11.

Deve-se frisar, contudo, que a capacidade, isto é, a competência fática para tomar decisões médicas autônomas, constitui pressuposto do exercício concreto do direito à autodeterminação. A autonomia, portanto, confere ao paciente capaz o direito de recusar tratamentos e de não ser submetido a intervenções médicas contra a sua vontade livre e esclarecida, ainda que essa seja a única maneira de promover a sua saúde ou preservar a sua vida.

Para o Direito Penal, essa compreensão coloca o consentimento do paciente no centro gravitacional do tratamento dogmático das intervenções médicas e torna ilegítimos os tratamentos arbitrários. Isso significa, por um lado, que apenas o consentimento válido do paciente poderá legitimar as intervenções médicas, e, por outro, que o médico que as realiza contra a vontade ou sem o consentimento válido do paciente pratica uma conduta prima facie punível, a título de lesão corporal (art. 129 do CPB) e/ou de constrangimento ilegal (art. 146 do CPB)12.

Consentimento por representação: fundamentos e limites

Os pressupostos da capacidade para o consentimento não encontram previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro. Embora não tenha, até hoje, contornos seguros, a capacidade para consentir, a nosso ver, não deve se fundar nos requisitos necessários para a afirmação da capacidade civil, tampouco naqueles exigidos para a imputabilidade penal13. Trata-se de um instituto com características próprias, desvinculado, via de regra, de marcos etários específicos. Decisivo para aferir a capacidade para o consentimento são, basicamente, o grau de maturidade fática do paciente – em todo caso, na hipótese de menoridade –, bem como a sua capacidade concreta de entendimento e de juízo14.

No caso de pacientes menores e incapazes, concretamente, de compreender e decidir sobre questões médicas, a legitimidade de uma intervenção estará, via de regra, condicionada à obtenção do consentimento de seus representantes legais. O Código Civil estabelece, em seu art. 1.631, que a representação, no caso de menoridade15, deve ser exercida por ambos os pais, ou, na falta ou impedimento de um deles, pelo outro. Na hipótese de ausência ou falecimento dos pais ou, ainda, caso decaiam do poder familiar, deve o menor ser representado por seu tutor (art. 1.728 do Código Civil).

No entanto, para além dos dispositivos que legitimam o exercício do poder familiar – e, consequentemente, o consentimento por representação –, há também preceitos que consagram os direitos da criança e do adolescente e criam, concomitantemente, deveres que vinculam tanto a família quanto a sociedade e o Estado16. Assim, o bem-estar do menor é o critério que limita o exercício do poder familiar17, que deve ser orientado pelo princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, assegurando-lhes proteção integral (art. 227 da Constituição da República e art. 1o do ECA).

Esse paradigma protetivo é corroborado pelo disposto no art. 6º, 1, da Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina e no art. 7º, b, da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, que estabelecem que as intervenções executadas em incapazes devem visar ao seu benefício direto. Embora se trate de um conceito amplo e indeterminado, no âmbito da medicina o bem-estar do menor está geralmente vinculado à indicação médica do tratamento18.

Diante disso, o representante somente poderá consentir validamente quando estiver atuando em consonância com a necessária proteção do incapaz, uma vez que a representação não transfere aos pais a titularidade do direito e, portanto, não lhes atribui a possibilidade de dispor de bens jurídicos personalíssimos de seus filhos, como a vida. Assim, a liberdade decisória dos pais será limitada quando um procedimento for indicado e o recurso a tratamentos alternativos não for possível19.

Portanto, em situações de conflito entre o bem-estar do menor e a vontade do representante legal, deve preponderar a beneficência e a proteção da vida. Isso se deve, igualmente, ao fato de que, nesses casos, não há autonomia a ser respeitada, porquanto o próprio paciente não é um indivíduo concretamente autônomo. Assim, na hipótese de recusa, pelos representantes legais, de uma intervenção necessária à manutenção da vida do menor, deverá o médico requerer uma autorização judicial para, a despeito da ausência de consentimento, executá-la (art. 101, V, c/c 98, II, do ECA)20. Em caso de urgência, ou seja, de ausência de tempo hábil para aguardar por uma decisão judicial, poderá o médico agir em estado de necessidade (art. 24 do CP)21.

Conclusões

Concebendo-se a autodeterminação como o direito do paciente de ponderar seus próprios interesses, não restam dúvidas que, em situações de conflito, o respeito à autonomia do paciente capaz deve prevalecer em relação à beneficência, estando a legitimidade das intervenções médicas condicionada à obtenção do seu consentimento válido. Em se tratando de indivíduos concretamente incapazes de autodeterminar-se, a legitimidade da atuação médica dependerá do consentimento por representação, que, no entanto, somente será válido na medida em que corresponder ao melhor interesse do paciente. Nesse último grupo de casos, não há autonomia a ser respeitada, prevalecendo, portanto, a beneficência.

Retomemos, pois, o caso que nos serviu de ponto de partida: o paciente era recém-nascido; inquestionável, portanto, que não dispunha das capacidades cognitiva e volitiva necessárias para anuir ou mesmo para vetar ou resistir a qualquer espécie de intervenção. Ante a rejeição, pelos representantes legais, da transfusão de sangue – o único procedimento capaz de salvar a vida do menor –, os médicos agiram corretamente ao requerer ao juízo competente uma autorização para realizar o tratamento, a fim de suprir a ausência de consentimento dos representantes legais, e o magistrado igualmente acertou ao deferir o pedido.

No entanto, ainda que não houvesse tempo suficiente para fazê-lo, poderiam os médicos, legitimamente, proceder à intervenção salvadora da vida da criança, a qual seria justificada pelo estado de necessidade.

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1 GOIÁS. Tribunal de Justiça, 15ª Vara Cível e Ambiental da Comarca de Goiânia/GO. Processo nº 5112276.40.2019.8.09.0051, decisão liminar da ação declaratória c/c tutela cautelar antecedente. Goiânia, 2019. Disponível em https://www.tjgo.jus.br/images/docs/CCS/testemunhasdejeova.pdf, acesso em 15 de maio de 2019.

2 Cf. por exemplo https://g1.globo.com/go/goias/noticia/2019/03/07/juiz-contraria-pais-testemunhas-de-jeova-e-autoriza-transfusao-de-sangue-para-bebe-prematuro-internado-em-goiania.ghtml; https://www.jota.info/justica/juiz-autoriza-transfusao-contra-pais-testemunhas-de-jeova-07032019

https://diaonline.r7.com/2019/03/07/juiz-de-goiania-autoriza-transfusao-de-sangue-em-recem-nascida-de-familia-testemunha-de-jeova/;

https://www.gazetadopovo.com.br/justica/juiz-autoriza-transfusao-de-sangue-a-filha-bebe-de-testemunhas-de-jeova-9zwuas4e64gswku8guf7gibvg/

3 A respeito desses princípios orientadores da ética médica, cf. BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Principles of Biomedical Ethics. 7. ed. Oxford: Oxford University Press, 2013, p. 101 e 202 e segs.

4 Cf. FEINBERG, Joel. The moral limits of Criminal Law: Harm to Self. v. 3. New York: Oxford University Press, 1986, p. 27.

5 GRECO, Luís; SIQUEIRA, Flávia. Promoção da saúde ou respeito à autonomia? Intervenção cirúrgica, exercício de direito e consentimento no direito penal médico. Studia Juridica. Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade (vol 1), v. 108, 2017, p. 649 (também publicado no Brasil na Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 18, n. 72, p. 25-52, jan./mar. 2019). GRECO, Luís, Was lässt das Bundesverfassungsgericht von der Rechtsgutslehre übrig?, ZIS, n. 5, 2008, p. 237, disponível em http://www.zis-online.com/dat/artikel/2008_5_235.pdf, acesso em 20 de maio de 2019.

6 GOIÁS, Processo nº 5112276.40.2019.8.09.0051, 2019. Em sentido similar, cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 268459/SP. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Brasília, 2014. Frise-se, contudo, que ambos os casos se referem à recusa de tratamento em pacientes incapazes por parte de seus representantes legais.

7 Nesse sentido, cf. por todos BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 166.

8 GRECO; SIQUEIRA, Promoção da saúde ou respeito à autonomia?, p. 649.

9 Cf. a respeito SIQUEIRA, Flávia. Autonomia, Consentimento e Direito Penal: Uma proposta de superação do modelo paternalista no tratamento dogmático das intervenções médicas. Tese (Doutorado em Direito), Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2019, p. 206 e segs.

10 Com base no paradigma de respeito à autonomia do paciente, essas situações serão justificadas com fundamento no consentimento presumido do paciente. Cf. SIQUEIRA, Autonomia, Consentimento e Direito Penal, p. 299 e segs. Cf. também ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Strafrecht Allgemeiner Teil. vol. 1. 5. ed. München: Beck, 2019, § 18, Nm. 3 e segs (no prelo).

11 Em sentido similar, cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça, Autonomia do paciente e direito de escolha de tratamento médico sem transfusão de sangue. in: AZEVEDO, Álvaro Villaça; LIGIERA, Wilson Ricardo (Orgs.). Direitos do paciente. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 297. CARVALHO, Gisele Mendes de, Autonomia do paciente e decisões ao final da vida. in: ROMEO CASABONA, Carlos Maria; SÁ, Maria de Fátima Freire de Sá (Orgs.). Direito Biomédico: Espanha-Brasil. Belo Horizonte: Ed. PUC Minas, 2011, p. 170. MARINHO, Renato Silvestre. Princípio da autorresponsabilidade no direito penal. São Paulo: LiberArs, 2018, p. 90.

12 Os casos em que a conduta do médico perfaz tanto o crime de lesão corporal como o de constrangimento ilegal serão prima facie solucionados a partir das regras do concurso de normas.

13 Há, naturalmente, quem defenda perspectiva diversa, vinculando a capacidade para consentir à capacidade civil (como FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 23 e o próprio CFM, na Recomendação nº 1/2016), à capacidade penal (PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 138; LUCA, Heloiza Merotto de, O consentimento do ofendido à luz da teoria da imputação objetiva. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 100, p. 739–815, 2005, p. 750, disponível em https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67689, acesso em 20 de maio de 2019) ou a um marco etário específico.

14 STERNBERG-LIEBEN, Detlev; REICHMANN, Philipp. Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung und das medizinische Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger, NJW, 2012, p. 257, 259; GLEIXNER-EBERLE, Elisabeth. Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjährigen, Heidelberg: Springer, 2014, p. 249, 252.

15 Assim compreendidos os menores de dezoito anos (art. 5o do Código Civil brasileiro). No entanto, ainda que o paciente seja menor de idade, é possível, eventualmente, que possua algum grau de autonomia, o que possibilita o reconhecimento da validade do seu consentimento em relação a intervenções médicas específicas – geralmente menos graves. Cf. STERNBERG-LIEBEN; REICHMANN, Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung..., p. 259.

16 V.g. Art. 227 da Constituição da República, arts. 3o, 4o, 5o e 7o do ECA, Princípios II e IV da Declaração Universal dos Direitos da Criança.

17 STERNBERG-LIEBEN; REICHMANN, Die gesetzliche Regelung..., p. 257, 259.

18 KERN, Bernd-Rüdiger. Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, NJW, 1994, p. 756.

19 GLEIXNER-EBERLE. Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjährigen, p. 249, 310. Na hipótese de existência de tratamentos alternativos, cabe aos pais decidir qual deles atende ao melhor interesse da criança, desde que o bem-estar do menor não seja colocado em perigo.

20 Eventualmente serão aplicáveis os arts. 129, VI, e 24, ambos do ECA, e o art. 1.637 do Código Civil.

21 ROXIN; GRECO, Strafrecht AT, § 13, Nm. 92.

Recusa de transfusão de sangue em pacientes menores de idade

Os limites do consentimento por representação