1. Introdução

Da prescrição penal pode dizer-se muita coisa, mas não que se trate de matéria monótona e tediosa. O Supremo Tribunal Federal iniciou no último dia 5 o julgamento do HC 176473, relativo a uma questão polêmica sobre o tema, acrescentando mais um capítulo à tumultuada história recente do instituto, cuja constante modificação¹ revela a compreensível dificuldade de nossa sociedade para assimilar a ineficiência crônica do sistema de justiça criminal brasileiro.

Trata-se, agora, de decidir se a expressão “acórdão condenatório recorrível” utilizada no art. 117 do Código Penal, que contém o rol das causas interruptivas da prescrição, refere-se unicamente ao acórdão que reforma decisão absolutória, isto é, que condena o réu pela primeira vez, ou se ela também abrange os acórdãos que confirmam decisões condenatórias recorridas.² Mais precisamente, no caso concreto, era preciso decidir se o acórdão que, julgando recurso de apelação, “confirma” ou “mantém” a sentença condenatória recorrida, interrompe ou não a prescrição.

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A importância prática da questão é enorme. Se o acórdão que confirma a decisão condenatória recorrida não interrompe a prescrição, o tempo de tramitação dos sucessivos recursos vai se acumulando na contagem do prazo prescricional (ressalvada, desde a edição do “Pacote Anticrime”,³ a “pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis”⁴ – art. 116, III, do CP).

Já se o acórdão confirmatório da condenação for considerado uma causa interruptiva da prescrição, esta só ocorrerá caso o respectivo prazo tenha transcorrido por inteiro entre a publicação da decisão condenatória anterior e a do acórdão em questão.

Até o julgamento iniciado pelo STF, o tribunal se encontrava dividido: a 1ª Turma vinha reconhecendo a interrupção da prescrição pela publicação do acórdão que confirmava a decisão condenatória recorrida, ao passo que, para a 2ª Turma, “acórdão condenatório”, no sentido da lei, era apenas o que reformava decisão absolutória.⁵ Essa última posição parece prevalecer atualmente no STJ⁶ (embora não tenha sido adotada no julgamento impugnado no HC 176473).

No dia 5 último, ao iniciar o julgamento do HC 176473, sete ministros aderiram à orientação da 1ª Turma, para a qual o acórdão que apenas confirma a condenação também interrompe a prescrição.

Por enquanto, apenas dois ministros seguiram a orientação da 2ª Turma, que limitava a compreensão do termo “acórdão recorrível” à decisão colegiada que condenava pela primeira vez, por assim dizer, o réu. O julgamento foi suspenso por pedido de vista.

Os votos ainda não estão disponíveis, e talvez seja preciso aguardar a conclusão do julgamento para consultá-los. No entanto, a notícia divulgada pela assessoria de imprensa do STF permite concluir que os argumentos utilizados repetem, em larga medida, aqueles já expostos nos acórdãos que deram origem à divergência.⁷

Posto que não se trate de questão tão polêmica e animada como a da execução da condenação em segunda instância, ou a da criminalização da homofobia – em que o desafio não era escolher entre duas opções plausíveis, mas sim ter a coragem para tomar a única decisão juridicamente defensável (o que foi feito apenas no primeiro dos temas citados) – o debate oferece alguns pontos interessantes para reflexão.

2. Síntese do problema

A controvérsia sobre o alcance do art. 117, IV, do CP, não é nova. O Código Penal, em sua redação original (mantida na reforma de 1984), atribuía eficácia interruptiva da prescrição à sentença condenatória recorrível. Diante da distinção usual, e claramente adotada na lei, entre sentença (julgamento pelo juiz singular de primeira instância) e acórdão (decisão dos órgãos colegiados dos tribunais),⁸ era temerário sustentar que, onde se lia “sentença”, devia ler-se “decisão” ou “sentença ou acórdão” – embora houvesse quem postulasse essa interpretação.⁹

Em 2007, editou-se a Lei 11.596/07, que deu ao art. 117, IV, sua redação atual, lei esta derivada de um projeto cuja fundamentação¹⁰ demonstrava a intenção de atribuir eficácia interruptiva a todos os acórdãos que reconhecessem a responsabilidade penal do réu – isto é, tanto àqueles que reformassem sentença absolutória, como àqueles que “mantivessem” ou “confirmassem” a condenação:¹¹ segundo a justificativa do projeto, “a interrupção da prescrição dar-se-á pela simples condenação em segundo grau, seja confirmando integralmente a decisão monocrática, seja reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta”.

Sucede que o legislador de 2007 não observou o padrão adotado no art. 117, que desde 1940 previa separadamente a pronúncia (decisão que submete o réu a júri popular – art. 413 do CPP) e a decisão que, julgando recurso em sentido estrito, a confirma (CP, art. 117, II e III, respectivamente) – seguindo, aliás, o padrão do CPP (art. 373, II e III; art. 374, II). Com isso, surgiu a objeção segundo a qual, na sistemática da lei, “acórdão condenatório” não compreende o acórdão que “confirma” ou “mantém” a condenação.

Mesmo abstraída a sistemática do art. 117, há quem diga, na defesa de que o acórdão que confirma a condenação não interrompe a prescrição, que um tal acórdão não é propriamente condenatório, mas apenas declaratório da situação anterior. A isso objetam os defensores da tese contrária (isto é, de que o acórdão que confirma a condenação é ele mesmo condenatório, no sentido do art. 117, IV) que, segundo disposição expressa do CPC (art. 1.008 do CPC, que repete o texto do art. 512 do Código anterior) “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”.

São esses os principais argumentos do debate, repetidos nos votos da nota 5. Como se vê, ele reúne os tradicionais critérios manejados para a interpretação da lei: o literal (acórdão que confirma decisão condenatória é um “acórdão condenatório”?), o sistemático (é relevante, para a interpretação do inciso IV do art. 117, a separação promovida nos dois incisos anteriores – da pronúncia e da decisão que a confirma?), o histórico (qual o ensejo da aparição da Lei 11.596/07? Até que ponto é relevante a mens legislatoris veiculada na justificação do projeto, convertido quase sem alterações na lei afinal promulgada?). Restou apenas o critério teleológico, que merecerá um tópico próprio.

3. STF: tribunal constitucional ou 4ª instância? (Ou: o que resta ao STJ em matéria penal?)

Antes, porém, de avaliar as considerações de ordem teleológica esboçadas (segundo a notícia divulgada pelo STF) no julgamento do dia 5, convém observar que todos os argumentos resumidos acima dizem respeito à melhor interpretação de um dispositivo da lei ordinária. A discussão não deveria ter sido travada – e encerrada – no STJ, ao qual compete, em princípio, definir a interpretação da lei federal a ser adotada pela justiça comum em todo o país?¹²

Cremos que há dois motivos para que isso não tenha ocorrido. O primeiro é que, no complexo e intrigante sistema de distribuição de competências da CRFB, ao STF compete julgar os habeas corpus impetrados contra atos de tribunais superiores (art. 102, I, i). Essa previsão, aliada à interpretação amplíssima que doutrina e jurisprudência fazem da locução “ilegalidade ou abuso de poder” contida no art. 5º, LXVIII, da CRFB, torna possível levar praticamente qualquer questão criminal ao STF, bastando que um tribunal superior profira decisão desfavorável ao réu.

O STF certamente tem conhecimento disso, e ao Min. Barroso tocou protestar contra o que ele denominou de transformação do STF em “quarta instância”, dirigindo sua crítica especialmente ao habeas corpus.¹³ A questão é o que o STF vem fazendo para evitar dita transformação.

A cruzada contra o habeas corpus, inaugurada no HC 109956,¹⁴ e parcial ou totalmente anulada pela concessão de ofício das impetrações não conhecidas, se revelou esquizofrênica e contraproducente, como já tivemos oportunidade de comentar.¹⁵ O próprio Min. Barroso já concedeu ordem de ofício, abrindo divergência vencedora, para rever a medida de pena de prestação pecuniária.¹⁶

Mesmo depois de definir que não cabe habeas corpus contra condenação à pena de multa (STF, verbete 693), o STF já concedeu a ordem de ofício para decretar a prescrição de condenação desse tipo.¹⁷ Como se vê, embora a CRFB realmente não tenha favorecido a imagem do STF como “tribunal constitucional” ao lhe incumbir de julgar habeas corpus contra atos de tribunais superiores, o STF tampouco vem investindo naquilo que nos parece o único caminho possível, qual seja, definir claramente os fundamentos aptos ao conhecimento de habeas corpus e limitar também as ordens de ofício a tais fundamentos.¹⁸

Isso quanto ao habeas corpus. De resto, constata-se facilmente que, também naquilo que, indiscutivelmente, é papel do STF como “guardião da Constituição” – referimo-nos agora ao julgamento dos recursos extraordinários –, o STF sabota a si mesmo, seja no afã de “fazer justiça”, seja para preservar sua possibilidade de dar a última palavra sobre tudo. O tema julgado no último dia 5, no nosso entender, relacionava-se apenas indiretamente com dispositivos constitucionais. De nenhuma das opiniões em embate se poderia dizer frontalmente violadora de dispositivo constitucional.

Apesar disso, a tese que tende a se consagrar vencedora no final do julgamento já havia sido acolhida em outro processo no julgamento de um recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público contra decisão do STJ que negara eficácia interruptiva da prescrição ao acórdão confirmatório da condenação (RE 1226719, referido na nota 4 supra). Como lamentavelmente sói acontecer – e isso, por si só, já desacredita a concepção do STF como “corte constitucional” – o acórdão do RE 1226719 sequer indica o dispositivo constitucional violado; o recorrente, informa o relatório, alegava a ofensa aos princípios da legalidade, inafastabilidade da jurisdição e devido processo legal (art. 5º, II, XXXV e LIV).

Não é difícil perceber que a ofensa, caso existente, era reflexa, e não se compreende porque o STF não aplicou o verbete 636 de sua própria súmula de jurisprudência: (“Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”).

É certo que, diante do texto constitucional em vigor, o papel do STF não se limita a última palavra sobre o conteúdo das normas constitucionais: a extensão do art. 102 desmente prontamente essa noção restritiva. No entanto, a questão indiretamente posta por Streck (que vê o risco de se transformar o STJ em tribunal “de passagem”)¹⁹ é pertinente: não deveria haver – mesmo em matéria penal – um espaço exclusivo para o STJ, no qual o STF tivesse de admitir resignadamente que a solução por este preferida não é a que prevalece?

No panorama atual, seja por obra do constituinte, seja pela postura do próprio STF, é difícil evitar a conclusão de que, em matéria criminal, ele é sim uma “quarta instância”.

4. A interpretação teleológica e os fundamentos da prescrição

Como dito no item , em nossa opinião, havia duas opções cabíveis no teor literal do art. 117, IV, e o STF se incumbiu de optar por uma delas. Nesse contexto, é perfeitamente plausível que os ministros julgadores, além de manejar argumentos literais, sistemáticos e históricos, tenham recorrido ao critério teleológico, como em certa medida determina o art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (“na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”). O problema fundamental está na identificação do significado e da justificação do instituto da prescrição penal feita pelos ministros votantes.

Segundo a notícia citada na nota 7 supra, o relator teria asseverado que “o instituto da prescrição da pretensão punitiva foi elaborado como uma espécie de punição ao Estado por sua inércia ou omissão porque, assim como a sociedade tem direito à persecução penal, o réu também tem o direito de não aguardar a atuação estatal indefinidamente”.

Embora as ideias gerais do argumento apareçam em julgamentos anteriores, não encontramos essa específica formulação verbal da prescrição como “punição” nos votos do Min. Moraes nos casos precedentes, e sinceramente esperamos não a encontrar no voto do HC 176473. Certamente não foi ele o criador dessa concepção da prescrição – de punição do titular do direito pela sua inércia. Sucede que, no Direito Privado, tal concepção já ostenta visíveis insuficiências, na medida em que explica a perda patrimonial do credor inerte, mas não o enriquecimento sem causa do felizardo devedor, e em que desconsidera o importante aspecto que é a liberação, do devedor adimplente, do ônus de conservar indefinidamente a quitação.

No Direito Penal, a ideia de prescrição como punição apela a noções exageradamente vagas, com ecos da anacrônica e supérflua noção de “direito subjetivo de punir”:²⁰ como exatamente a liberação de toda responsabilidade penal de um criminoso pune o Estado? E que Estado exatamente é esse referido na fórmula da prescrição-punição?²¹ Na prescrição intercorrente, o inerte é o Estado-juiz, que põe a perder o trabalho do Estado-investigador e do Estado-acusador, possivelmente frustrando as expectativas da sociedade e da vítima. Justificada assim a prescrição, não surpreende que ela seja tão impopular.

Além disso, a prescrição como “punição do Estado” certamente não funciona como o fundamento da prescrição da pretensão punitiva em todas suas modalidades, na medida em que parte da premissa de que a prescrição sempre e necessariamente constitui uma disfunção do sistema.²²

Talvez essa ideia se aplique irrestritamente à prescrição ocorrida após a citação pessoal do réu, mas, numa sociedade livre, a intimidade e privacidade dos cidadãos terão como contrapartida inevitável a ocorrência ocasional da prescrição: apenas em sociedades inteiramente dominadas pelo Estado totalitário e onisciente seria possível aspirar à não ocorrência de prescrição em caso algum e enxergar-se uma “falha estatal” sempre que a punibilidade de um crime é fulminada por aquela.

Quando o STJ definiu que os prazos prescricionais não podem ficar suspensos para sempre (verbete 415 da súmula de jurisprudência), reconheceu, de forma lúcida e realista, que a prescrição é um fato jurídico inevitável em alguma medida – tal como, diga-se de passagem, o próprio crime. Da mesma forma, por mais intensa e diligente que seja a investigação para apurar o autor de um crime, ela não interrompe nem suspende a prescrição. Consequentemente, a punição do Estado não pode ser o fundamento único do instituto.

O mais preocupante dessa concepção da prescrição como punição do Estado é que ela converte uma limitação do poder punitivo, instituída em favor do indivíduo, numa avaliação da qualidade do funcionamento do poder público, especialmente do Poder Judiciário. Essa mutação do problema já ocorre atualmente nas discussões sobre o excesso de prazo na formação da culpa do indiciado ou réu preso: segundo pacífica jurisprudência, a contagem dos prazos não pode ser matemática (!),²³ e a duração excessiva da prisão “deve ser aferida à luz da complexidade da causa, da atuação das partes e do Estado-Juiz”, não se relaxando a prisão diante da “inexistência de mora processual atribuível ao Poder Judiciário”.²⁴

Em vez de discutir-se se o prazo legal de prisão foi excedido, discute-se de quem é a culpa pelo desrespeito ao prazo, que não deve ser contado segundo “simples operação aritmética”.²⁵ Transportada essa concepção para o âmbito da prescrição, ter-se-ia que o retardamento do julgamento da apelação pela morte do relator – com a necessidade de nomeação de novo magistrado, procedimento que pode inclusive depender de outras instituições, como a OAB e a chefia do Poder Executivo – deveria suspender o prazo prescricional, pois o Poder Judiciário não teria “culpa” pela demora.

Se o advogado do acusado interpuser apelação e declarar que irá oferecer as respectivas razões na instância recursal (art. 600, § 4º), não o fizer e for necessário intimar pessoalmente o apelante para que constitua novo advogado, essa demora será imputável ao réu; numa concepção pseudo-subjetivista da prescrição, que se detém na “culpa do Estado”, o tempo gasto com essas providências não deveria ser computado no prazo prescricional. Não custa lembrar que o STF já criou causas suspensivas da prescrição por “interpretação conforme à Constituição”,²⁶ e nenhum receio é infundado nessa matéria.

Assim, ainda que, na pendência do processo, a prescrição desempenhe importante papel propulsivo do feito, esse papel não explica totalmente o instituto e dificilmente poderia ser invocado como seu fundamento central. Em particular, é imprestável para justificar a prescrição anterior ao oferecimento da denúncia; aqui, é necessário recorrer aos demais efeitos do decurso do tempo tradicionalmente invocados na justificação da prescrição, como a subsequente desnecessidade da pena ocasionada pelo decurso do tempo, a dificuldade para o exercício da defesa pelo réu, a desestabilização provocada pela imposição tardia da punição, a necessidade de reservar os limitados recursos consumidos pelo sistema de justiça criminal aos casos mais recentes (e portanto mais latentes) etc.²⁷

Contudo, se o voto vencedor, pelos excertos oferecidos pela assessoria de imprensa do STF, envereda por caminho perigoso, os votos vencidos (a avaliar pela mesma fonte) tampouco são irretorquíveis. De acordo com a notícia, “para o ministro Ricardo Lewandowski, que abriu a divergência, o acórdão que confirma a condenação ou diminui a pena imposta na sentença não substitui o título condenatório, pois tem natureza meramente declaratória da situação jurídica anterior.

No seu entendimento, a causa de interrupção prevista no Código Penal refere-se a acórdão condenatório, cuja compreensão mais adequada não abrange o acórdão confirmatório, e a interpretação extensiva do dispositivo contraria a finalidade do instituto da prescrição e afronta o direito fundamental do acusado de ser julgado em tempo razoável. O ministro Gilmar Mendes votou no mesmo sentido.”

Quanto à invocação do direito fundamental de ser julgado em tempo razoável (CRFB, art. 5º, LXXVIII), reconhecemos prontamente sua conexão com o instituto da prescrição, na medida que, no Brasil, a ameaça da prescrição e proibição de manter preso indefinidamente o réu que não responde ao processo em liberdade são praticamente os únicos mecanismos disponíveis ao réu que deseje ver-se julgado logo.²⁸

No entanto, é bastante discutível que a solução até agora acatada pela maioria dos ministros votantes implique a violação do direito a um julgamento célere: se viola o direito a um julgamento célere a atribuição do efeito interruptivo da prescrição à “confirmação da condenação”, então seria preciso reputar revogado pela EC 45/04 (que acrescentou o referido inciso LXXVIII ao art. 5º) o inciso III do art. 117, que faz interromper a prescrição pela mera confirmação da pronúncia: nos dois casos, o tribunal de apelação se limita a repetir a decisão recorrida.

Ademais, tememos o receio de se reduzir o direito ao julgamento em prazo razoável à mera observância dos prazos prescricionais (como, infelizmente, já ocorre na prática): o processo relativo a um latrocínio poderia se arrastar por 20 anos após a publicação da sentença condenatória (art. 109, I), sem que isso importasse em retardação inconstitucional, pois o prazo prescricional estaria sendo respeitado.

Por fim, o argumento segundo o qual “a interpretação extensiva do dispositivo [isto é, do art. 117, IV, do CP] contraria a finalidade do instituto da prescrição” é sonoro, mas obviamente exige maior precisão acerca da “finalidade do instituto”.

5. Conclusões

O art. 117, IV, do CP, desde sua modificação em 2007, enseja interpretações contraditórias. Bem ou mal, coube ao STF decidir qual delas deve prevalecer num caso concreto. A maioria já foi atingida e, tratando-se de debate de vários anos, cremos ser pouco provável que o resultado se altere quando da conclusão do julgamento.

No entanto, o legado dessa decisão é incerto. Streck criticou antecipadamente a atribuição de efeito vinculante ao julgamento,²⁹ e, de um modo ou de outro, não se sabe como o STJ reagirá a ele.

Caso o STJ mantenha sua atual orientação, o STF terá de decidir o que lhe é mais caro: a aspiração de alguns de seus membros a concentrar-se nos grandes temas constitucionais, ou a posição do tribunal como órgão de cúpula do Poder Judiciário.

No mérito, embora ambas as soluções em confronto no julgamento do HC 176473 nos pareçam plausíveis e escoradas em argumentos ponderáveis, alguns dos fundamentos esboçados nos debates orais não nos pareceram favorecer a correta compreensão do instituto da prescrição.

*** O autor agradece a Thiago Yukio Guenka Campos as valiosas considerações relativas à versão preliminar do texto.

1 Referimo-nos às Leis 6.416/77 (reforma do sistema de penas), 7209/84 (nova Parte Geral), 12.234/10 (alteração da prescrição retroativa e aumento do prazo mínimo de prescrição do art. 109 do CP), 12.650/12 (prescrição nos crimes sexuais contra menores), 13.964/19 (“Pacote anticrime”) e, é claro, à Lei 11.596/07, que deu ao inciso IV do art. 117 do CP a redação discutida no julgamento do STF objeto deste texto. Outras leis igualmente mencionaram a prescrição, mas em contextos específicos e para conciliá-la com institutos novos, como a suspensão do processo pela citação por edital (Lei 9.271/96), ou a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).

2 Para evitar complicações desnecessárias, ignoramos os processos de competência originária dos tribunais, regulados pelas Leis 8.038/90 e 8.658/93, assim como as situações em que um acórdão reforma acórdão absolutório que havia reformado sentença condenatória.

3 Na realidade, o STF já entendia, mesmo sem apoio legal expresso, que a interposição de recursos especial e extraordinário inadmissíveis não obstavam a formação da coisa julgada e não impediam a prescrição (STF, HC 86125, 2ª T., Min. Ellen Gracie, j. 16/8/2005).

4 Muito provavelmente, a locução “tribunais superiores” será interpretada como compreensiva do STF, embora na técnica da CRFB ele claramente não o seja (vejam-se os §§ 1º e 2º do art. 92). Alguns autores, para designar o STF, classificam-no como “tribunal de superposição” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. I. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, , n. 160, p. 372).

5 Reconhecendo a interrupção, da 1ª Turma: RE 1237572 AgR, Min. Alexandre de Moraes, j. 26/11/2019; ARE 1130096 AgR, Min. Roberto Barroso, j. 7/8/2018; ARE 1120890 AgR, Min. Marco Aurélio, j. 26/6/2018. Não a reconhecendo, da 2ª Turma: RE 1209729 AgR, Min. Gilmar Mendes, j. 23/8/2019; RE 1181372 AgR, Min. Cármen Lúcia, j. 6/8/2019; RE 1202790 AgR, Min. Celso de Mello, j. 28/6/2019.

6 AgRg no RE nos EDcl no REsp 1301820, Corte Especial, Min. Humberto Martins, j. 16/11/2016.

7 STF começa a discutir prescrição em caso de confirmação de sentença condenatória. Notícia publicada em 5/2/2020. Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=436278&ori=1. Acesso em 18/2/2020.

8 O CPC de 1973 e o de 2012 contêm definições expressas (arts. 162, § 1º, e 163, e arts. 203, § 1º, e 204, respectivamente). O CPP, embora não contenha definições análogas, seguramente adota terminologia mais ou menos equivalente, como se vê, por exemplo, no art. 804 (“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”).

9 V., p. ex., MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, v. I. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2003, n. 12.4.7, p. 411. É de notar que o autor cogita da exegese contrária, embora afirme que “a matéria de prescrição penal é de direito substantivo, em que não se admite entendimento ampliativo ou interpretação analógica (op. e n. cit., p. 409).

10 Publicada no Diário do Senado Federal de 24/9/2003, nº. 153, p. 28677 (disponível em https://www12.senado.leg.br/publicacoes), e transcrita no HC 138088, 1ª T., Min. Marco Aurélio, j. 19/9/2017.

11 Como já dito (nota 2), e repetido pela última vez nesta nota, abstrairemos os processos de competência originária dos tribunais.

12 Sobre esse ponto, v. STRECK, Lenio Luiz. Prescrição: Quem é o guardião da lei ordinária? STJ ou STF? Texto publicado em 13/2/2020. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-fev-13/senso-incomum-prescricao-quem-guardiao-lei-ordinaria-stj-ou-stf. Acesso em 18/2/2020.

13 https://www.migalhas.com.br/quentes/278265/barroso-critica-stf-como-4-instancia-jurisdicao-constitucional-nao-e-feita-para-julgar-hc

14 STF, HC 109956, 1ª T., Min. Marco Aurélio, j. 7/8/2012.

15 QUANDT, Gustavo. Agressão física à gestante e morte do feto: algumas considerações sobre o julgamento do HC 85298 no Superior Tribunal de Justiça. RBCC 112, jan.-fev. 2015., p. 394 e ss.

16 HC 139198, 1ª T., Min. Roberto Barroso, j. 6/11/2018.

17 RE 469351 AgR, 2ª T., Min. Joaquim Barbosa, j. 14/10/2008. O verbete 693 é de 2003.

18 Op. cit. na nota 15, p. 396.

19 Op. cit. na nota 12 supra.

20 Contra esse conceito, por todos, BRUNO, Aníbal. Direito Penal, t. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 33; BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, p. 106.

21 A crítica pode facilmente estender-se ao Direito Tributário (ou, em geral, a toda prescrição que prejudique a Fazenda Pública): a prescrição e decadência do Direito Tributário não “punem” apenas o titular da competência tributária que não lançou ou não executou o tributo, mas toda a sociedade que seria beneficiada pela arrecadação. Aproveitando o argumento utilizado pelo próprio STF quando considerou criminoso o não recolhimento do ICMS (RHC 163334, Min. Roberto Barroso, j. 18/12/2019 – acórdão ainda não publicado), que importaria em concorrência desleal por parte do comerciante sonegador, pode-se mesmo acrescentar que a decadência e prescrição tributárias punem indiretamente os demais contribuintes, que recolheram o tributo. Sobre o argumento da concorrência desleal no STF, v. a notícia assinada por Hyndara FREITAS intitulada “Para Barroso, não recolhimento de ICMS declarado gera concorrência desleal”, de 12/3/2019. Disponível em https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/barroso-icms-concorrencia-desleal-12032019. Acesso em 18/2/2020.

22 Embora não se valham da ideia de punição do Estado, Aury Lopes Jr. e Thaise Mattar Assad também parecem incorrer no prejuízo de identificar a prescrição com a exigência de eficiência estatal. LOPES JR., Aury; ASSAD, Thaise Mattar. Pode o STF criar uma nova causa de interrupção da prescrição penal? Texto publicado em 14/2/2020. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-fev-14/limite-penal-stf-criar-causa-interrupcao-prescricao-penal. Acesso em 18/2/2020.

23 Entre vários outros: TJRR, HC 0000150011302, pub. 23/7/2015; TJMA, HC 225852004, j. 30/11/2004 (decisões encontradas em http://www.jusbrasil.com.br).

24 HC 170566, 1ª T., Min. Marco Aurélio, j. 26/11/2019.

25 STF, RHC 124796 AgR, 1ª T., Min. Luiz Fux, j. 28/6/2016.

26 RE 966177 RG-QO, Min. Luiz Fux, j. 7/6/2017. Críticos, ESTELLITA, Heloisa; HORTA, Frederico. Suspender prescrição em RE e REsp desrespeita garantia da duração razoável da ação .Texto publicado em 23/11/2019. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-nov-23/opiniao-suspender-prescricao-re-resp-penaliza-acusados. Acesso em 18/2/2020.

27 Sobre esses argumentos (não necessariamente os endossando), entre vários outros, RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. La prescripción penal: fundamento y aplicación. Barcelona: Atelier, 2004, p. 21 e ss.

28 Relacionando a prescrição e a duração razoável dos processos, ESTELLITA/HORTA, op. cit. na nota 26.

29 Op. cit. na nota 12 supra.

Prescrição como punição do Estado?

Considerações sobre o início do julgamento do HC 176473 no STF