“I processi sono machine retrospettive”

Cordero, Procedura Penale, 8^a ed., 2006, Milano, p. 575

I. A lacuna legislativa

1. A disciplina legal da colaboração premiada é detalhada e lacunosa. Detalhada, ao prever, por exemplo, rol de direitos do colaborador (art. 5^o, L. 12.850/13^*), determinando até mesmo um direito de “participar das audiências sem contato visual com os outros acusados”, e ao regular a hipótese de retratação (art. 4^o, § 10). Lacunosa, por entregar ao labor jurisprudencial questões de alta indagação, como a ordem processual das manifestações processuais. Por descuido ou prestidigitação, as lacunas costumam repercutir na esfera jurídica do terceiro delatado, a respeito de quem o figurino legal resguardou insondável silêncio. O Supremo Tribunal Federal (STF) preencheu parte da elipse legislativa no HC 127.483 – controvertido leading case, no qual nem sequer se mencionou a possibilidade de “modulação de efeitos”, e ao qual retornaremos. É natural, de outro lado, que o Código de Processo Penal não regule a posição jurídica do delator corréu, cujos contornos ainda estão por definir¹. Aqui, experimentamos virulenta manifestação de law in action, em que emerge uma espécie de “força normativa do fático”, para usar a expressão do jurista alemão G. Jellinek². A lei tampouco prevê a hipótese de promessa, em acordo de colaboração, de regime concreto de pena: eppur si muove³. Como a vida não espera o legislador, o plenário do STF está irrevogavelmente convocado a decidir a questão no HC 166.373, anteriormente posta no HC 157.627, julgado pela 2^a Turma. Manifestações jurisprudenciais concretizadoras da marcha processual não são incomuns: há dez anos, o STF foi chamado a decidir sobre o direito à formulação de reperguntas a corréus, sobretudo em caso de defesas colidentes, no HC 94.016 – direito, ao final, garantido ao impetrante e estendido aos corréus, “ainda mais se algum dos acusados se beneficiou, quanto aos fatos objetos do procedimento penal, do favor legal da ‘delação premiada’” (p. 51 do voto do Min. Celso de Mello).

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2. É precisamente o direito à última palavra na fase de apresentação de alegações finais que figura na ordem do dia, o que produziu um caudal de manifestações doutrinárias, como as de – para mencionar algumas mais recentes – Badaró, Mudrovitsch/Carvalho, Lopes Jr./Paczek, Callegari/Linhares, Streck, Gonçalves/Lopes, Vilhena, Silva Jardim, Toron e outros⁴. A conformação mais concreta da posição jurídica do delator no processo em que é corréu ao lado do delatado deve levar em conta, portanto, a lei, naquilo em que ela é detalhada, a jurisprudência do STF, em seu mister integrador de lacunas, as ideias estruturantes do processo penal brasileiro, que edificam o sistema, e, por fim, a vocação específica da colaboração premiada, qual seja a de repercutir na esfera de terceiros eventualmente coautores ou partícipes⁵.

II. O status processual do delator corréu e a ordem das manifestações na colaboração premiada orientada à condenação de terceiros

1. Entre as questões em aberto está a definição mais precisa do status processual do corréu delator. Não há regra expressa a esse respeito. Há apenas rumorosas, mas inconclusivas pistas na L. 12.850/13: o texto legal utiliza ora a expressão “depoimento” do colaborador (art. 4^o, §14) – utilizada no contexto da disciplina da testemunha (art. 204 CPP) –, ora refere-se às “declarações” do colaborador (art. 4^o, §7^o) – utilizada para referir-se ao direito de representação (art. 39 CPP) –, retira-lhe o direito ao silêncio que assiste a todo imputado, condiciona o acordo à confissão e impõe o dever legal de dizer a verdade (art. 4^o, § 14) – novamente, qual testemunha. De outro lado, seria despojado de sentido afirmar que o delator corréu será testemunha de acusação no processo em que figura no polo passivo da relação jurídico-processual, correndo risco de condenação. O delator não é, ainda assim, acusado “comum”. Afinal, entre outras coisas, o acusado “comum”, em nosso sistema processual, não entabula sigiloso⁶ consórcio com o órgão de persecução em desfavor de terceiro, levado à homologação judicial – pelo mesmo juiz que proferirá a sentença quanto ao colaborador e ao terceiro delatado –, tudo, em regra, antes do oferecimento da denúncia⁷. O acusado “comum” é simplesmente surpreendido pelo órgão de persecução, não granjeia qualquer melhora em sua situação processual e, também por isso, possui direito a uma acusação precisa e determinada (art. 41 CPP) e ao silêncio – ao qual renuncia o delator. Tampouco aproxima-se sua posição à do assistente da acusação, sujeito processual representante do ofendido e a quem não atine nenhum risco processual de condenação, para não mencionar a proibição expressa do art. 270 CPP⁸.

2. Está posto o impasse: o colaborador não é testemunha, assistente da acusação e nem tampouco é acusado “comum”. O delator é, simplesmente, isto: delator. A especificidade da figura do delator circunscreverá as fronteiras de sua posição jurídico-processual. Dessa definição decorrem, naturalmente, consequências relevantes, tais como a ordem das oitivas durante a instrução⁹, da apresentação da resposta preliminar¹⁰ e dos memoriais escritos – já que em contexto de organizações criminosas é difícil imaginar o seguimento da regra de apresentação de alegações finais orais (art. 403 CPP). Sobre a ordem de apresentação dos memoriais finais, atualmente, repousa máxima controvérsia.

3. A concessão da “última palavra” ao acusado não corporifica especificidade, mera formalidade ou capricho de nosso sistema processual. No CPP alemão, em seu § 258, pode-se ler expressamente, já em sua epígrafe: “direito de última palavra” (Recht des letzten Wortes). A finalidade dessa regra repousa, segundo Roxin/Schünemann, na possibilidade de o acusado “manifestar-se definitivamente sobre o conjunto do material processual”¹¹. A resposta à indagação sobre a ordem processual de apresentação de memoriais em casos de corréu delator, contudo, não pode ser dada com meros trespasses alfandegários: aqui, é preciso atender à vocação específica da colaboração premiada no direito brasileiro. Na Alemanha, por exemplo, distingue-se claramente entre a (pouco usada e mais restrita) colaboração premiada (Kronzeugenregelung prevista no § 46b do CP alemão) e o acordo no processo penal (Absprache previsto no § 257c do CPP alemão). Entre nós, a colaboração premiada, em sua conformação real, parece assumir forma inusitadamente híbrida.

4. A colaboração premiada, em nosso direito, é meio de obtenção de prova (art. 3^o)¹² que visa a atingir alguns resultados elencados no art. 4^o, que permitem uma distinção analítica entre três formas de colaboração premiada: a principal delas, a colaboração destinada à condenação de terceiros por fatos passados, prevista nos incisos I e II; a colaboração preventiva, destinada à evitação de fatos futuros, prevista nos incisos III e V; e, por fim, a colaboração compensatória, destinada à recuperação do produto ou do proveito das atividades criminosas, do inciso IV. Poder-se-ia, também, chamar a primeira de colaboração repressiva ou retrospectiva, porque referida a informações sobre um evento passado, qual seja, o fato que se atribui ao delatado, a segunda e a terceira de colaboração prospectiva, cujas informações se dirigem a alcançar efeitos futuros, ou de impedir crimes, ou de compensar danos. Convém elevar ao centro de discussão o problema da posição processual do corréu delator no caso mais comum, o da colaboração premiada destinada à condenação de terceiros – os delatados.

5. Esta forma de colaboração premiada é instituto naturalmente programado para intervir na esfera de liberdade de terceiros. Por definição e por vocação do instituto – e não por acidente, como em outras formas de encontro fortuito de provas –, há a figura do delatado. Na linguagem do direito privado, está-se em face de um contrato em desfavor de terceiro que visa a alargar o objeto da instrução – diferentemente do que ocorre com o acordo no processo penal, que visa a abreviá-la. Para garantir a eficiência da produção probatória, o entabulamento do acordo ocorre às costas do delatado. Não é apenas o delator, contudo, quem, atuando sua sponte, como pessoa privada, intervém na esfera de um terceiro. O delator atua em conjunto com o delegado de polícia, o Ministério Público (art. 4º § 6º) e o juiz (art. 4º §§ 6^o, 7^o), isto é, com agentes estatais, de modo que se trata de uma intervenção estatal na esfera do delatado.

6. Essa intervenção estatal assume forma qualificada quando ocorre o recebimento da denúncia em face do delatado, inaugurando uma probabilidade de condenação¹³ – conceito mais adequado para concretizar a ideia de justa causa (art. 395 III CPP)¹⁴, e que já encontra aceitação na jurisprudência do STF¹⁵. Precisamente aqui surge o ponto de inflexão, que decidirá o locus do delator no processo em que é corréu. Afinal, é, em tese, defensável a formação de consórcio entre delator, órgãos de persecução e juiz homologador às costas do delatado até o recebimento da denúncia, de modo a garantir a “eficiência da persecução”, se assim se quiser. Instaurada a chamada relação jurídico-processual, contudo, o delatado não poderá mais ser surpreendido por nenhuma manifestação do delator, seja ela referente a fatos, seja ela eminentemente jurídica. O consórcio à sua revelia dissolve-se com o recebimento da denúncia. Tem-se agora um processo que se destina à formação de culpa de acusados.

7. A comparação com o corréu “comum” parece definir a questão. Há, naturalmente, convergências. Ambos, corréu “comum” e corréu delator, encontram-se sob risco de condenação, assim como o delatado e diversamente do que ocorre com a testemunha e o assistente da acusação. Em relação à credibilidade das declarações do corréu “comum”, igualmente, sempre se endereçaram setas. O jurista alemão Mittermaier, em 1834, falava em “declarações suspeitas”, que não mereciam “toda credibilidade”¹⁶. Em sua seminal investigação empírica sobre erros judiciais, o processualista alemão Karl Peters indicou a necessidade de que a “credibilidade” do coautor que incrimina outro sujeito deva ser escrutinada e “necessita de uma conferência a partir de provas reais”¹⁷. Esse receio encontrou lugar no CPP italiano, em seu art. 192, 3^o¹⁸. A mesma falta de credibilidade, como é cediço, é atestada em face das declarações do corréu delator, que clamam por “provas de corroboração”¹⁹ para sustentarem a abertura de um processo ou o proferimento de sentença condenatória. A lei brasileira exige, para a sentença condenatória, provas que transcendam as declarações de agente colaborador (art. 4^o, § 16). O conceito de “provas de corroboração”, transportado do direito americano²⁰, representa, em nosso sistema, uma matização de um sistema “puro” de livre apreciação de provas (art. 155 CPP): o magistrado não pode se reportar na fundamentação de sua sentença apenas a declarações de fidedignidade relativa. Há boas razões para essa regra, cuja aplicação praeter legem se propõe, por exemplo, na discussão alemã²¹ e também é exigida pelo Tribunal Supremo espanhol²².

8. A divergência fundamental vem a seguir: não se trata, no caso do delator corréu, de realocação de culpa em terceiros para exonerar-se de responsabilidade – o que pode ocorrer no caso de corréu “comum”, mas não ocorre necessariamente –, mas de cumprimento de acordo entabulado com o órgão de persecução, de modo a gozar dos benefícios pactuados, o que se dará caso o delator logre convencer o magistrado de que sua colaboração foi eficaz – o mesmo magistrado, aliás, que homologara o acordo. A diminuição do risco de condenação, para o corréu delator, passa necessariamente pelo aumento do risco de condenação do corréu delatado – o que não ocorre com o corréu comum, que, além disso, ainda goza do direito ao silêncio a que renunciou o corréu delator. Parte essencial do convencimento de que a colaboração produziu os resultados visados pela lei (art. 4^ocaput e seu § 1^o) ocorre precisamente nas alegações ou memoriais finais, que documentam a versão definitiva do delator sobre a instrução probatória. Naturalmente, não significa afirmar que a eficácia da colaboração dependa da efetiva condenação do delatado: está-se, aqui, no plano do aumento do risco de condenação – a condenação dependerá do convencimento do magistrado e está fora do controle do delator. O corréu delator, ao contrário do corréu delatado, já confessou, renunciou ao direito ao silêncio e submeteu-se ao dever de dizer a verdade: não se trata mais de processo de conhecimento eminentemente orientado à formação da sua culpa. A única condicionante repousa precisamente na necessidade de demonstração de eficácia da colaboração. Além disso, o corréu delator consentiu – o acordo apenas é homologado se estiver presente a “voluntariedade” (art. 4^o, § 7^o) – em sua condição processual, com riscos, benefícios e limitações – o que não ocorre com o delatado. Essa disparidade talvez explique o fato de se não encontrar habeas corpus de delatores questionando a ordem de apresentação de memoriais.

9. A posição específica do corréu delator pode ser evidenciada a partir de relevante distinção entre os aspectos interno e externo da colaboração premiada, que não raro se veem embaralhados, sobretudo em razão da conexão íntima que entre eles existe:

a) O aspecto interno da colaboração premiada diz apenas com as esferas jurídicas das “partes” negociantes, isso é, o colaborador e o Ministério Público, sob o controle homologatório do juiz. A pergunta, aqui, é pela eficácia da colaboração, ou seja, sua idoneidade para atingir os resultados listados nos incisos do art. 4^o, de modo a garantir ao colaborador o gozo dos benefícios acordados.

b) Essa questão deve ser distinguida do aspecto externo da colaboração, que diz com a esfera jurídica do terceiro delatado, isto é, diz com a qualidade probatória que deve estar presente para que se ingresse na esfera jurídica alheia – por exemplo, decretando medida cautelar, como afastamento da função, busca apreensão ou prisão preventiva, ou gerando o recebimento da denúncia ou a condenação, respeitado o art. 4^o, § 16.

10. A conexão existente entre os aspectos interno e externo da colaboração premiada destinada à condenação de terceiros, isto é, a conexão entre necessidade de o corréu delator demonstrar em alegações finais a eficácia de sua colaboração, edificando sua versão definitiva sobre a instrução probatória, e o aumento do risco de condenação do delatado precisamente em razão dessa demonstração de eficácia, conduzem à conclusão de que ao corréu delatado deve ser garantido o direito de manifestar-se após a versão definitiva do corréu delator, cuja vocação é a de ingressar em sua esfera jurídica. Afinal, nunca se poderá excluir a hipótese de que o confronto com a versão definitiva do corréu delator possibilite ao delatado a chance de influir na decisão sobre a formação de sua culpa, ainda que minimamente – por exemplo, em assuntos ligados à determinação judicial da pena. Esse aumento de risco de condenação justifica a manifestação posterior do delatado.

11. Essa conexão entre versão do corréu delator e aumento da probabilidade de condenação do corréu delatado – essa espécie de “interesse processual direto” na condenação alheia, insuflado pela ordem jurídica e perseguido desde o início – é reconhecida pela lei, que parece enxergar o delator como algoz do delatado, ao reconhecer-lhe no art. 5^odeterminados direitos, como o de “ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes” (III), o de “participar das audiências sem contato visual com os outros acusados” (IV) e o de “cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados” (VI).

12. Ao lado desse argumento central sobre o status processual do corréu delator, emerge um argumento adicional de coerência ou integridade jurisprudencial. A regra de compensação que rege o processo penal – uma de suas ideias estruturantes – é de inequívoca clareza: a ordem jurídica, que previu novo mecanismo de intervenção estatal na esfera de direitos individuais, tem igualmente de prever um mecanismo processual de impugnação que possibilite ao terceiro o questionamento tempestivo da legalidade dessa intervenção. A toda intervenção estatal deve corresponder um mecanismo processual compensatório. Uma vez que já o próprio termo de delação representa uma intervenção na esfera do delatado, a este tem de ser garantido o direito de questionar judicialmente já a legalidade do termo – vale dizer: a origem – e não apenas as consequências dele derivadas (prisão preventiva, medidas cautelares reais etc.).

13. A conhecida decisão do HC. 127.483 pelo Supremo Tribunal Federal deixou, contudo, assentada a inadmissibilidade de impugnação de acordos de colaboração premiada por terceiros delatados, que devem confrontar as declarações judicialmente em seus respectivos processos. O terceiro deve assistir impassível à produção probatória decorrente das declarações como meio de obtenção de prova, conduzida por agentes estatais e homologadas judicialmente, ganhando, assim, dignidade e tornando-se uma intervenção estatal qualificada em sua esfera jurídica – uma intervenção que não poderá ser impugnada com imediatez, negando-lhe um “direito ao confronto”²³, previsto, por exemplo, no art. 14, III, e) do Pacto Internacional sobre Direito Civis e Políticos (Dec. 592/1992)²⁴. Nesse diploma, esse direito se refere a testemunhas, mas parece estar conectado ao dever legal de comparecer e de dizer a verdade sobre os fatos – dever que ao corréu delator também assiste (art. 4^o § 14). Lesões (ou ameaças de) ao direito do delatado são, na origem, alijadas da apreciação judicial, em latente fricção com o art. 5º XXXV, CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O delatado deve esperar.

14. A despeito da correção ou incorreção desse posicionamento, o argumento de coerência e integridade que daqui decorre é de estrutura simples e assume formato escalonado: se o terceiro afetado pelas declarações e por eventuais provas de corroboração deverá esperar a instauração de processo próprio em face si para que possa confrontar as provas, é imprescindível que se exija alta qualidade probatória para que essa segunda relação jurídico-processual sequer venha a existir. Caso ela venha a existir – caso a denúncia seja recebida em face do delator e do delatado –, parece ser óbvia a próxima decorrência lógica: se o delatado não pode confrontar com imediatez o termo de delação e os seus anexos em sua origem, deve poder contraditar a produção probatória em torno da formação de sua culpa por último, após definitivamente desenhado o quadro forjado na instrução. Se a versão definitiva do corréu delator, na colaboração destinada à condenação de terceiros, compõe-se sobretudo da demonstração de eficácia da colaboração processual para atingir os resultado elencados nos incisos I e II do art. 4^o, então o direito à última palavra – cuja finalidade, acima definida, é a de possibilitar ao acusado que este se manifeste “definitivamente sobre o conjunto do material processual”²⁵ – deve ser garantido ao corréu delatado, cujas chances de condenação, em regra, aumentam após os memoriais do delator.

13. Aqui, ao lado dessa decorrência processual lógica da natureza da colaboração premiada, ingressa em cena o direito constitucional à ampla defesa – embora se deva evitar aqui qualquer hipostasiação de grandezas não anteriormente definidas, recaindo no “método da inversão” que se invectivou à “jurisprudência dos conceitos”²⁶. A Constituição da República, ao qualificar a defesa de “ampla” (art. 5º LV, CF), dá a entender que não quer conferir ao direito um conteúdo reduzido, mas que deseja equilibrar a vacilante balança processual. Podemos apontar, neste mofino espaço, como conteúdo mínimo do direito de defesa, uma oportunidade de se manifestar sobre questões de direito e discutir e produzir prova sobre questões de fato. Se a manifestação do delator está vocacionada a interferir na esfera jurídica do delatado, e se essa manifestação encontra seu ápice nos memoriais finais, em que se alegam questões de fato e de direito que melhorem a situação processual do alegante, parece integrar o conceito de ampla defesa o direito do delatado à manifestação derradeira na fase do art. 403 CPP.

14. Ecoa, aqui, o vaticínio que Hassemer, saudoso ex-Vice-Presidente da Corte Suprema alemã, lançou em 1986 sobre o valor probatório das colaborações: “A delação vai acabar por dificultar a descoberta da verdade no Processo Penal”, exigindo uma ainda maior dilação probatória²⁷. Meios “eficientes” de obtenção de prova, destinados a atender aos interesses da persecução criminal, exigem mecanismos compensatórios: não parece ser, sob nenhum ângulo, exagerado garantir àquele que esperou impassível que a intervenção em sua esfera jurídica gerasse probabilidade real de condenação que se manifeste após definitivamente desenhado o quadro processual a seu respeito. Afinal, o quadro processual do corréu delator está, desde o início, desenhado. Se a versão definitiva do corréu delator aumenta a probabilidade de condenação do corréu delatado – diminuindo o risco próprio de condenação, ainda existente –, como será o caso na colaboração destinada à condenação de terceiros (art. 4^o I e II), parece lógico facultar ao corréu delatado a chance de se manifestar a respeito desse aumento de probabilidade de sua condenação. Doutro modo, será sonegado ao protagonista o acesso à redação final do roteiro da peça cujo ato derradeiro poderá ser a sua condenação.

III. Consequência processual: nulidade, “modulação de efeitos” e diferenciação entre delação retrospectiva e delação prospectiva

1. Resta o questionamento em torno da violação da ordem de manifestações processuais em casos de corréu delator nas colaborações que se destinam à condenação de terceiros. A chave para a determinação da consequência processual do desrespeito à ordem de manifestação, sobretudo (mas não só) na fase de alegações finais, parece estar menos no controvertido conceito de “prejuízo”²⁸, e mais em sua concretização, ou seja, no conceito de influência na decisão da causa, disposto no art. 566 CPP: “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”. A verdadeira indagação passa a ser a seguinte: a inversão da ordem de manifestação influiu na decisão prolatada? Essa influência – ou a possibilidade de influência – poderá ser determinada a partir de uma comparação entre a sentença proferida e os memoriais finais do corréu delator.

2. No caso de delator corréu em colaboração destinada à condenação de terceiros, isto é, de delação retrospectiva ou repressiva, a resposta será, em regra, positiva, por algumas razões:

a) Os memoriais do delator representam a sua versão definitiva sobre a instrução probatória finda, cuja função, desde a sua perspectiva, é a de demonstrar a eficácia de sua colaboração, de modo a granjear melhora em sua situação processual, o que será decidido pelo magistrado e não precisa coincidir com a condenação do delatado.

b) Essa demonstração passa necessariamente pela construção de uma cadeia argumentativa entre as suas declarações e as provas de corroboração, no sentido de conduzir à responsabilização do delatado: se suas declarações não tiverem sido eficazes no sentido de produzir os resultados previstos em lei, ele não gozará dos benefícios; se forem dolosamente falsas, poderá ter realizado o tipo penal do art. 19.

c) A versão definitiva do delator, que visa a demonstrar a eficácia de sua colaboração, em regra, aumenta o risco de condenação do delatado – um conceito conhecido do direito penal material, relevante no contexto da determinação do nexo de imputação –, que deve poder contestar essa versão definitiva em sua inteireza. Esse aumento do risco é suficiente para admitir a influência na decisão da causa (art. 566 CPP). Da perspectiva do delator, a diminuição do risco de não gozar dos benefícios pactuados está irreversivelmente conectada ao aumento do risco de condenação do delatado. Para ficar com um exemplo de direito comparado, afirma-se na jurisprudência alemã que a “não concessão da última palavra” significará a violação a regras jurídicas e fundamentará a Revision (§ 337 CPP alemão) – o recurso especial alemão – quando “a decisão basear-se ou fizer referência a esse aspecto”, o que poderá ser excluído apenas em casos excepcionais. A regra, portanto, será a cassação da decisão proferida sem a concessão do direito à última palavra em sede de Revision²⁹.

d) Essa influência não ocorrerá principalmente nos casos em que a sentença condenatória em face do delatado estiver baseada em fundamentos completamente independentes das declarações ofertadas pelo colaborador – vale dizer: as provas posteriores não guardam qualquer conexão com as declarações do colaborador. Nesse caso, é preciso advertir a respeito do istmo existente entre eficácia da colaboração do delator, na colaboração retrospectiva, e aumento de risco de condenação do delatado. Afinal, em muitos casos a negação do “prejuízo” ao delatado implicará na negação dos benefícios previstos no art. 4^onos casos dos incisos I e II para o delator: a ausência de nulidade da inversão da ordem seria normalmente acompanhada, assim, da não concessão dos benefícios ao corréu delator, no caso de colaboração premiada destinada à condenação de terceiro. Na colaboração retrospectiva, se a colaboração não chegou a sequer aumentar o risco de condenação do delatado, parece natural dizer que ela não foi eficaz. Não será sempre assim, contudo: é possível pensar na hipótese de absolvição do delatado por motivos jurídicos alheios às declarações do delator – o delatado não era funcionário público no sentido dos arts. 317 e 327 CP, ou atuou em erro de proibição inevitável (art. 21 CP) –, caso em que a concessão dos benefícios poderá conviver com a ausência de condenação do delatado. Como se vê, há uma tendência – que pode ser afastada, como na hipótese abaixo mencionada – de decretação de nulidade na colaboração retrospectiva, orientada à condenação de terceiros, o que não ocorrerá nas colaborações prospectivas e compensatórias dos demais incisos (acima II., 4.). Essa independência deve, em todo caso, ser avaliada a partir do escrutínio dos fundamentos expostos em cada sentença proferida após o desrespeito à ordem de manifestações.

e) Outro caso de eventual não decretação de nulidade seria aquele em que o delator se limita a repetir conteúdo já de conhecimento do delatado, sobre o qual ele já teve ampla oportunidade de manifestar-se, sem proceder a qualquer acréscimo de fato ou de direito em suas alegações finais. Esse caso pode, em tese, ocorrer também na colaboração destinada à condenação de terceiros, embora seja mais natural verificar a hipótese contrária, na medida em que as alegações finais representam a única chance de o corréu delator entoar a sua versão definitiva sobre a instrução finda, de modo a demonstrar ex post a eficácia de sua contribuição processual e garantir o reconhecimento em sentença dos benefícios pactuados.

3. Diversa será a situação nas delações que chamamos de prospectivas, isto, é a colaboração preventiva, destinada à evitação de fatos futuros, prevista nos incisos III e V do art. 4º caput L. 12.850/13; e a colaboração compensatória, destinada à recuperação do produto ou do proveito das atividades criminosas, prevista no inciso IV. Essas formas de colaboração não tendem, diversamente da colaboração retrospectiva, a um aumento do risco de condenação do delatado, mas à produção de efeitos de todo independentes dessa condenação. Assim, o fato de que o delatado não possa, antes de sua sentença condenatória, manifestar-se a respeito das alegações finais de quem oferece informação que ajudou a salvar a vítima, por exemplo, não aumenta diretamente o risco de condenação .

4. Por fim, observe-se que a realidade é mais complexa que a teoria. Haverá delações que visam a obter vários dos efeitos mencionados no art. 4º, caput, e que poderão ser, a um só tempo, retrospectivas e prospectivas. Nessas situações, valem as regras da delação retrospectiva, que acima descrevemos (item 2.).

5. A menção a uma suposta “modulação temporal de efeitos” – que nada tem a ver com a discussão sobre a necessidade arguição tempestiva da nulidade – em habeas corpus individual que visa a concretizar o direito à ampla defesa (art. 5º LV, CF), acima delineado mais detalhadamente, parece ser completamente fora de lugar – não se verificou o mesmo esmero em face de decisão de negar aos delatados o direito ao questionamento do termo de delação e de seus anexos em sua origem. O problema não é de “modulação”, mas de verificação, no caso concreto, da existência de influência na decisão da causa (art. 566 CPP), ou seja, se houve ou não aumento do risco de condenação com a apresentação dos memoriais do corréu delator. A rigor, nem se poderia tratar de prospective overruling com vigência ex nunc em sentido técnico, que visa a guiar o comportamento dos cidadãos no futuro³⁰: a decisão diz respeito à determinação concreta de regras processuais dirigidas aos agentes do Estado e que, se violadas, por definição, devem ser aplicadas retroativamente. O processo visa a decidir um caso passado: “os processos são máquinas retrospectivas”³¹. Se o STF considera a manifestação derradeira do corréu delatado uma decorrência do direito à ampla defesa, então terá havido apenas o reconhecimento de um direito desde sempre existente – e não criação de regra –, apenas não garantido pelos tribunais³². De todo modo, garantida a ordem de manifestações, não haverá, desde a perspectiva dos órgãos de persecução, o que temer: o derradeiro ato processual – a sentença – será de um juiz imparcial, que decidirá com base no conjunto dos fatos demonstrados na instrução sobre a eficácia da colaboração e sobre a formação da culpa do delatado. Por fim, ainda que se quisesse problematizar a questão da retroatividade, essa interpretação judicial produziria inequivocamente efeitos favoráveis ao réu. Nem os interesses da persecução, nem o corréu delator sofrem nenhum abalo com essa interpretação. Ou sofreria o corréu delator, que consentiu em figurar nessa posição de modo a granjear benefícios, algum prejuízo?

IV. Conclusão

Em resumo: o direito à última palavra, no contexto da colaboração premiada orientada à condenação de terceiros, pode ser definido como o direito do corréu delatado de se manifestar sobre toda movimentação processual – seja ela referida a questões de fato ou de direito – direcionada a aumentar a probabilidade de sua condenação.

O delator não é testemunha, assistente da acusação ou corréu “comum”: é delator. Os memoriais do corréu delator na colaboração destinada à condenação de terceiros (art. 4^o I e II) – a que chamamos de colaboração retrospectiva –, por estarem vocacionados à demonstração ex post de cumprimento de um acordo pretérito destinado a intervir na esfera do delatado e por serem a versão definitiva do delator sobre a instrução finda, inequivocamente aumentam a probabilidade de condenação do delatado – embora não precisem com ela conviver necessariamente, como visto.

A inversão da ordem influirá, em regra, na decisão da causa (art. 566 CPP), ressalvados os casos acima mencionados. Aqui, é o caso de melhor definir o conceito de “influência”, o que se tentou fazer com o critério do aumento do risco de condenação, que deve ser analisado topicamente. A última palavra deve ser do corréu delatado, não por “excesso formalístico”, mas por decorrência lógica de seu status processual. Afinal, o “jurista sobrevive, pois, sem fórmulas lógicas, mas não sem lógica”³³.

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*^* Os artigos mencionados, salvo disposição em contrário, serão da Lei 12.850/13.

1 A título de exemplo: por não julgar a questão madura o suficiente, optamos por não oferecer regulação específica para a colaboração premiada em nossa “Proposta Alternativa para a Parte Geral do Código Penal”, apresentada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal em 2017 e posteriormente publicada em Greco/Horta/Leite/Teixeira/Quandt, Parte Geral do Código Penal, São Paulo, 2018, p. 125 e ss.

2 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3^a ed. (sétima reimpressão), Darmstadt, 1960, p. 337 e ss., utilizada, evidentemente, em outro contexto.

3 Cf. o artigo de de-Lorenzi, A determinação da pena na colaboração premiada, RBCCrim 155 (2019), p. 293 e ss.; ver também Callegari/Linhares, Colaboração premiada, Porto Alegre, 2019, p. 120 e ss.

4 Badaró, O “colaborador premiado” como figura específica da persecução penal e a necessidade de um regime legal próprio: os problemas da instrução e a ordem de apresentação dos memoriais , in: https://www.conjur.com.br/dl/artigo-colaborador-premiado-gustavo.pdf; Mudrovitsch/Carvalho, HC 166.373: uma nova posição jurídica para os "delatores" e "delatados", in: https://www.conjur.com.br/2019-set-25/opiniao-posicao-juridica-delatores-delatados; Lopes Jr./Paczek, Corréu delator tem que ser ouvido antes das testemunhas de defesa, in: https://www.conjur.com.br/2019-set-27/limite-penal-correu-delator-ouvido-antes-testemunhas-defesa; Callegari/Linhares, Delatados devem falar por último no processo penal, in: https://www.conjur.com.br/2019-set-02/opiniao-delatados-falar-ultimo-processo-penal; Streck, Garantia de falar por último é para todos, in: https://www.conjur.com.br/2019-set-28/streck-supremo-nao-restringir-garantia-falar-ultimo; Gonçalves/Lopes, Na Lava Jato, a ordem dos fatores altera o resultado, in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/na-lava-jato-a-ordem-dos-fatores-altera-o-resultado-10092019; Vilhena Vieira, Sísifo e a lei, in: https://www1.folha.uol.com.br/colunas/oscarvilhenavieira/2019/09/sisifo-e-a-lei.shtml; Silva Jardim, Réu delator funciona como espécie de assistente da acusação trazida pelo MP, in: https://www.conjur.com.br/2019-set-02/afranio-silva-jardim-reu-delator-atua-assistente-acusacao; Toron, A “lava jato” vive, mas dentro da lei, in: https://www.conjur.com.br/2019-set-03/alberto-zacharias-toron-lava-jato-vive-dentro-lei .

5 Sobre a classificação das colaborações premiadas a partir dos resultados visados, cf. o texto a seguir.

6 Até o recebimento da denúncia, segundo o art. 7^o § 3^o.

7 Embora possa haver colaboração posterior, art. 4^o § 5^o.

8 “O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público”.

9 Cf. Lopes Jr./Paczek, Corréu delator tem que ser ouvido antes das testemunhas de defesa, in: https://www.conjur.com.br/2019-set-27/limite-penal-correu-delator-ouvido-antes-testemunhas-defesa .

10 Cf. Mudrovitsch/Carvalho, HC 166.373: uma nova posição jurídica para os "delatores" e "delatados", in: https://www.conjur.com.br/2019-set-25/opiniao-posicao-juridica-delatores-delatados .

11 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29^a ed., München, 2017, p. 351.

12 Cf. as considerações diferenciadas de Badaró (nota 4).

13 Por todos, no direito alemão, Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29ª ed., München, 2017, § 40 nm. 6 e s.; Greco, O inviolável e o intocável no direito processual penal: Considerações introdutórias sobre o processo penal alemão, in: Wolter, O inviolável e o intocável no direito processual penal, Trad. Luís Greco, Alaor Leite e Eduardo Viana, Madri/São Paulo, 2018, p. 21 e ss. (p. 59); em Portugal, fala-se em “possibilidade razoável” de aplicação de pena (art. 283, n. 2 CPP português: “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”), o que segundo a doutrina ocorre “sempre que seja mais provável a condenação do que a absolvição do agente” (João Antunes, Direito Processual Penal, 2^a ed., Coimbra, 2018, p. 90); ver também as considerações de Sousa Mendes, Lições de Direito Processual Penal, Coimbra, 2018, p. 75

14 Lopes Jr., Direito Processual Penal, 15^a ed., 2018, p. 195 e ss., com comentários críticos; extensamente, com sutis diferenciações, Badaró, Processo Penal, 6ª ed., São Paulo, 2018, p. 173 e ss.

15 STF Inq. 3994, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, sobretudo na p. 34 e ss. do voto, em que se fala em “probabilidade de condenação”; da mesma forma em STF Inq. 3998, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, em que se pode ler na ementa: “O fumus commissi delicti, que se funda em um juízo de probabilidade de condenação, traduz-se, em nosso ordenamento, na prova da existência do crime e na presença de indícios suficientes de autoria”.

16 Mittermaier, Die Lehre vom Beweise im deutschen Strafprozess, Darmstadt, 1834, p. 328 e ss., p. 331

17 Peters, Fehlerquellen im Strafprozeß, vol. II, Karlsruhe, 1972, p. 42; sobre os riscos do depoimento do coimputado ver idem, Strafprozeß, 4^a ed., Heidelberg, 1985, p. 399 e ss. Há tempos o BGH, equivalente ao nosso STJ, considera a posição de coimputado incompatível com a de testemunha: BGHSt 10, 10 e s.

18 “Le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”.

19 Ver, por todos, Vasconcelos, Colaboração premiada no Processo Penal, São Paulo, 2017, p. 217 e ss.

20 Há farta e esclarecedora literatura: cf. apenas Greer, The Modern Law Review 51 (1988), p. 121 e ss.; Cornette, Kentucky Law Journal 40 (1952), p. 417 e ss.; Saverda, Yale Law Review 100 (1990), p. 785 e ss.; Leubsborf, Indiana Law Review 51 (2018), p. 613 e ss., p. 615 e ss. No Brasil, Gomes/Rodrigues da Silva, Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação, p. 314 afirmam: “Em uma análise do direito comparado, nota-se que a Lei 12.850/13 em muito se aproximou do direito norte-americano (Estados Unidos da América)”.

21 Ver referências em Frahm, Dia allgemeine Kronzeugenregelung, Berlin, 2014, p. 263, nota 601; ver também o artigo de Hoyer, JZ 1994, p. 233 e ss., p. 237; da mesma forma, Eisenberg, Beweisrecht der StPO, nm. 943, p. 368.

22 Gomes/Rodrigues da Silva, Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação, p. 347.

23 Ver a monografia de Malan, Direito ao confronto, 2009; a esse respeito no contexto da colaboração premiada, ver Gomes/Rodrigues da Silva, Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação, p. 350 e ss., p. 352, que defendem que não há violação ao direito ao confronto em razão de que a colaboração premiada “é mero instrumento probatório e não prova, não valendo as informações do colaborador como provas”.

24 Art. 14, III, e): “de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e de obter o comparecimento ao interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação”. Cf. Pereira, Delação premiada, Curitiba, p. 146 e ss.

25 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, p. 351.

26 Cf. o estudo clássico de Heck, Was ist diejenige Begriffsjurisprudenz, die wir bekämpfen?, in: Ellscheid/Hassemer, Interessenjurisprudenz, Darmstadt, 1974, p. 41 e ss., p. 42 e s.

27 Hassemer, StV 1986, p. 550 e ss., p. 552.

28 Cf. Lopes Jr./Paczek (nota 4).

29 No original: „Die Nichterteilung des letzten Wortes begründet nicht ausnahmslos die Revision, sondern nur dann, wenn und soweit das Urteil darauf beruht. Dies kann indes nur in besonderen Ausnahmefällen ausgeschlossen werden” (BGH– 3 StR 185/14 = BeckRS 2014, 15076 ).

30 Cf. Leite, Proibição de retroatividade e alteração jurisprudencial, in Renzikowski/Godinho/Leite/Moura, O Direito Penal e o tempo, Coimbra, 2016, p. 43 e ss.

31 Cordero, Procedura Penale, 8^a ed., 2006, Milano, p. 575

32 Cf. Streck (nota 14).

33 Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2^a ed., Göttingen, 2011, p. 19

O status processual do corréu delator

Colaborador não é testemunha, assistente da acusação e nem tampouco é acusado 'comum'. O delator é, simplesmente, isto: delator