Em 1998, o legislador introduziu entre nós a responsabilidade penal da pessoa jurídica (adiante, RPPJ) no ordenamento jurídico brasileiro adotando um modelo de heterorresponsabilidade e limitado aos crimes contra o meio ambiente (Lei 9.605/98).

A esse modelo são dirigidas, especialmente, três críticas: frustra a justificativa político-criminal de punição dos crimes praticados em grandes corporações, estabelece responsabilidade penal objetiva por fato alheio e apresenta alto risco de contaminação da responsabilidade penal das pessoas naturais.

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Passados pouco mais de vinte anos de sua entrada em vigor, é tempo de verificar se essas críticas encontram algum eco na práxis judicial brasileira, que é o que proponho neste texto. Para fazê-lo, apresento o regime de RPPJ instituído pelo art. 3º da Lei 9.605/98 (II.), em seguida examino se ele é levado a sério na práxis judicial brasileira a partir da jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça (III.), por fim, examino se essa práxis confirma ou não as três críticas acima indicadas (IV.), com o que teço breves conclusões (V.).

O modelo de RPPJ instituído no Brasil

Segundo o art. 3º da Lei 9.605/98: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”.

O legislador não afirmou que as pessoas jurídicas praticam ações ou omissões típicas, apenas estabeleceu a sua responsabilidade por infrações penais praticadas por aqueles que podem agir ou omitir, ou seja, as pessoas naturais. Optou, assim, por um modelo de heterorresponsabilidade [1], no qual a pessoa jurídica sofrerá consequências penais por força dos crimes praticados por pessoas naturais, independentemente da verificação de uma falha sua, isto é, de um defeito de sua organização, de um injusto próprio (modelo de autorresponsabilidade).

Esse modelo, também conhecido como modelo de atribuição, imputação ou de transferência, opera como uma via de “mão única”: o crime da pessoa natural forma parte da infração que será atribuída à pessoa jurídica como seu pressuposto essencial, ou seja, a transferência se dá sempre da pessoa natural para a jurídica, nunca o contrário.

Não se trata, é claro, de uma heterorresponsabilidade ilimitada ou de uma transferência sem filtros. Ela encontra seus requisitos no art. 3º da Lei 9.605/98, no qual se determina que a pessoa jurídica somente sofrerá consequências penais (“serão responsabilizadas”) por força da prática de infrações penais por pessoas naturais desde que tais infrações decorram de uma “decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado” e em seu benefício ou interesse[2]. Resta saber se esses pressupostos estão sendo atendidos na prática.

A práxis judicial brasileira diante dos requisitos legais da RPPJ (art. 3, Lei 9.605/98)

O exame da práxis judicial brasileira foi realizado a partir de acórdãos recentes do Superior Tribunal de Justiça (adiante, STJ), especialmente a partir de 2014, quando publicado um importante precedente do Supremo Tribunal Federal, no qual a corte declarou a constitucionalidade da RPPJ nos termos da Lei 9.605/98 (RE 548.181). A escolha pelos casos julgados pelo STJ justifica-se por incumbir a essa corte uniformizar o entendimento das cortes locais sobre a interpretação da legislação federal e ser, assim, o recipiente por excelência das discussões acerca dos pressupostos legais da RPPJ em todo o Brasil.

O art. 3º da Lei 9.605/98 estabeleceu três pressupostos para a RPPJ: (a) a prática, por uma pessoa natural, de uma infração penal definida na Lei 9.650/98; (b) infração penal, essa, que deve decorrer de uma decisão do representante legal ou contratual ou do órgão colegiado da pessoa jurídica cuja eventual responsabilidade pela infração (punição) se examina; (c) em benefício ou interesse desta mesma pessoa jurídica.

São estes os elementos que permitem apartar uma conduta exclusivamente individual, que não deve ser atribuída à PJ, daquelas condutas que poderão o ser, por transferência, imputação ou atribuição. Desses pressupostos, interessam agora apenas os dois primeiros, por sua maior relevância.

A exigência da prática de uma infração penal por uma pessoa natural (acima (a)) manifesta o substrato mínimo da própria existência de uma conduta típica[3]. Mesmo em ordenamentos como o da Espanha, ou mesmo da Argentina[4] - que parecem ter adotado um modelo misto ou, no primeiro caso, mais próximo ao de autorresponsabilidade -, tal elemento é condição sine qua non para a responsabilidade da PJ. Sem o injusto da pessoa natural, não há o que atribuir à PJ[5].

Disso decorrem três conclusões fundamentais: que o modelo brasileiro de RPPJ proíbe toda e qualquer tentativa de responsabilização direta da pessoa jurídica pela prática de ações ou de omissões típicas; que denúncias que narram ações ou omissões da PJ são manifestamente ineptas, pois narram fatos que evidentemente não constituem crimes; e, que a atribuição de responsabilidade à PJ exige a indicação clara dos crimes praticados por pessoas naturais – no mínimo ações típicas e antijurídicas, com todos seus elementos: quem, quando, onde, como, com quais meios etc. — que se pretende atribuir à PJ[6].

A práxis judicial, todavia, parece ignorar esses pressupostos legais. Observando os casos julgados no STJ, há inúmeras denúncias que “narram” condutas “praticadas” pela pessoa jurídica “juntamente” com as pessoas naturais (cf. as denúncias reproduzidas nos seguintes acórdãos do STJ: HC 56.210; RHC 71.019; RHC 39.936 ; RHC 34.957; AgRg no AgRg no HC 388.874), e outras que o fazem exclusivamente com relação à pessoa jurídica, sem qualquer referência a um injusto de uma pessoa natural (cf. STJ, RMS 56.073).

O segundo pressuposto - a existência de uma decisão de seu representante legal (acima (b)) -, é o que verdadeiramente estabelece a conexão entre a prática de um crime e a PJ, porque evidencia que a prática criminosa transcendeu o círculo exclusivo do autor do crime para alcançar o âmbito de responsabilidade da PJ, qualificando-se, assim, como uma manifestação desta.

É essencial que a decisão do representante legal ou contratual, ou do órgão colegiado, da PJ seja juridicamente válida, o que variará em função da forma societária adotada. No caso das sociedades limitadas, as decisões devem ser tomadas por seus sócios administradores ou administradores designados; no caso das sociedades anônimas, por seus diretores e, excepcionalmente, pelo Conselho de Administração, que decide de forma colegiada[7].

Daí porque injustos que traduzem um abuso das atribuições assumidas no âmbito das atividades da PJ ou que são de competência exclusiva de seu próprio autor não podem ser imputados à PJ, por não atenderem a esse pressuposto.

Pois bem. Os casos examinados por meio dos acórdãos do STJ revelam, porém, que esse pressuposto ou é ignorado ou é flagrantemente violado na práxis. Um exemplar exuberante dessa prática é o retratado no caso que está na base do RHC 71.019, no qual se flagrou o motorista de uma pessoa jurídica despejando resíduos sólidos em via pública.

Apurou-se que o fizera por ordem de um gerente da empresa, uma ordem excepcional, que nunca antes lhe tinha sido dada. O sócio-administrador afirmou que nem sequer estava na empresa no momento em que a ordem foi dada pelo gerente. Não obstante, foram acusados a PJ, o sócio e o motorista – o gerente que deu a ordem não (!) — pela prática do crime de poluição (art. 54, § 2º, Lei 9.605/98). Verdade é que não há que se falar em RPPJ neste caso, pois se trata de clara hipótese de injusto que pertence ao círculo exclusivo do gerente e do motorista do caminhão, não sendo uma manifestação da PJ justamente pela falta de uma decisão de seu representante legal no sentido da prática criminosa.

Outro exemplo de menoscabo é o retratado no RHC 39.936, no qual o administrador de fato de uma sociedade empresária limitada deu ordem a um empregado para que efetuasse o corte raso de árvores nativas da região, em área de preservação permanente e com o uso de maquinário agrícola pesado, inclusive com a supressão de espécies imunes ao corte, contrariando o licenciamento do órgão ambiental competente. Foram acusados tanto o administrador de fato como a PJ.

Contudo, a responsabilização da PJ por atos de um administrador de fato não encontra amparo no art. 3º da Lei 9.605/98, que apenas permitiu a atribuição quanto a decisões tomadas pelos representantes legais da pessoa jurídica, nada dispondo acerca do administrador de fato.

Embora seja criticável a ausência dessa previsão, o respeito ao princípio da legalidade impede a atribuição do injusto decorrente de decisão do administrador de fato à PJ, chamando a atenção o fato de que o tribunal simplesmente reporta-se ao “gestor”, sem apontar quaisquer fundamentos que permitissem a extensão, que se consubstancia em analogia in malam partem, vedada pelo princípio da legalidade.

Finalmente, nos demais casos referidos ao longo deste texto, simplesmente nem sequer há menção à decisão tomada pelos representantes legais ou contratuais da pessoa jurídica. Disso resulta que, no universo examinado, a práxis judicial não parece levar a sério os pressupostos da RPPJ no Brasil, seja os ignorando, seja os violando abertamente.

A potencialização das críticas ao modelo de responsabilidade penal da Lei 9.605/98 à luz da práxis judicial brasileira

Como dito, ao modelo de atribuição são dirigidas principalmente três críticas: frustra a justificativa político-criminal de punição dos crimes praticados em grandes corporações, estabelece responsabilidade penal objetiva por fato alheio e apresenta alto risco de contaminação da responsabilidade penal das pessoas naturais.

Uma das justificativas político-criminais para a adoção da RPPJ é a do aumento da eficiência no combate a práticas criminosas em grandes corporações, no âmbito das quais seria quase impossível identificar os indivíduos penalmente responsáveis. O próprio STF, no RE acima citado, invoca esse argumento.

O modelo de atribuição adotado no Brasil, porém, frustra já essa missão, pois o atendimento aos pressupostos estabelecidos no art. 3º é de difícil cumprimento justamente no caso de grandes corporações, sendo, entretanto, mais factível no caso de pequenas empresas[8].

E é justamente isso que mostra o universo de casos examinados: a facilitação da punição das pequenas empresas, a partir de uma orientação que vem sendo seguida pelo STJ a partir do julgamento do RHC 71.019. Neste caso, o Tribunal afirmou que, "não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, onde as decisões são unificadas no gestor e vem o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor".

Esse entendimento tem sido reiteradamente aplicado pela Corte como se pode conferir, ilustrativamente, no AgRg no AgRg no HC 388.874 e nos RHCs 39.936 e 71.019. Como se vê, há uma facilitação da atribuição no caso das pequenas empresas e não no das grandes corporações, traindo-se a justificativa político-criminalmente invocada para a adoção da RPPJ.

A segunda crítica feita a esse modelo é a de que implica acolher uma modalidade de responsabilidade penal objetiva por fato alheio, algo que parece ser um ponto pacífico na doutrina[9]. Os fundamentos para essa crítica encontram ressonância nos casos examinados. Além dos acima mencionados (cf. supra III.), em um outro, imputou-se exclusivamente a uma PJ de comercialização de gás o transporte de produto perigoso à saúde e ao meio ambiente que estava sendo feito por motorista de caminhão que trafegava sem os documentos necessários, isto sem nem sequer apontar se o caminhão era da PJ ou se o motorista estivesse empregado em seus quadros (RMS 56.073).

A denúncia não descreveu um injusto praticado pela pessoa natural no âmbito de suas atividades para a pessoa jurídica, não indicou uma decisão do representante legal da pessoa jurídica, nem mesmo narrou qual seria o benefício ou o interesse. A tolerância judicial com a possiblidade de uma responsabilidade penal em tais termos demonstra o enorme risco atrelado ao modelo adotado em nosso ordenamento: o de atribuição de responsabilidade à pessoa jurídica por fatos criminosos que com ela não guardam qualquer conexão.

Para além da violação à regra do art. 3º da Lei 9.605/98, tal permissividade anula a potencial função preventivo-geral atribuída à ameaça da pena (proteção de bens jurídicos). Se comportamentos zelosos não impedem a aplicação da pena, esta se torna uma fatalidade, contra a qual nada pode fazer a PJ.

A terceira e última crítica refere-se ao temor de que a adoção de uma responsabilidade objetiva por fato alheio para a PJ possa acabar se estendendo, na prática, à responsabilidade penal das pessoas naturais, ou seja, um efeito de contaminação^[10]. O temor já é realidade no Brasil, onde a contaminação está em pleno andamento.

No caso que estava na base do RHC 71.923, investigava-se a prática de crimes contra o meio ambiente mediante a inserção de dados fraudulentos em sistema eletrônico para permitir a venda de peças de madeira que, na verdade, não poderiam ser extraídas ou comercializadas.

Decretou-se, então, a prisão preventiva de seu sócio ao argumento de que ele integrava o quadro societário e que era necessária a detenção porque “a pessoa jurídica continuava tendo acesso ao sistema eletrônico estatal que permitira as fraudes”. No caso apreciado no RHC 34.957, por sua vez, uma pessoa jurídica foi acusada de “exercer a atividade de pesca em área não permitida” juntamente com seus dois sócios-administradores.

Um desses sócios impetrou habeas corpus, ao final provido para declarar inepta a denúncia, que narrava a apreensão de pescadores (?) da empresa na posse de espécimes da fauna aquática em local de pesca vedada (p. 6 do voto).

Segundo a denúncia, “No campo específico dos crimes ambientais, conforme previsão dos artigos 2° e 3° da Lei de Crimes Ambientais, os denunciados (pessoa física) sofrem a mesma imputação criminal da empresa, já que a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, devendo quem, de qualquer: forma, concorrer para as práticas dos crimes previsto na Lei Ambiental, incidir nas penas a estes cominadas” (p. 5 do voto). O que sugere a denúncia é uma (impossível) prática direta do crime pela pessoa jurídica, cuja responsabilidade é então imputada aos sócios pelo simples fato de o serem.

Esses casos revelam a inversão total dos polos no modelo de atribuição acolhido pelo art. 3º da Lei 9.605/98. Ficção ou realidade, a pessoa jurídica não tem um corpo físico que lhe permita afetar o mundo externo na forma descrita nos tipos penais e, assim, não age ou omite em sentido penal. Logo, ela não insere dados fraudulentos em sistema eletrônico (RHC 71.923), nem exerce a atividade de pesca (RHC 34.957).

No máximo, podem fazê-lo seus integrantes, sejam eles administradores ou empregados. Estes sim têm capacidade para a prática de ações ou omissões típicas e antijurídicas, as quais, preenchidos os demais pressupostos da legislação brasileira, podem ser atribuídas à PJ, nunca o contrário.

Conclusões

O confronto entre os pressupostos legais da atribuição de responsabilidade penal à PJ estabelecidos no direito positivo brasileiro e os casos examinados permite concluir (i) que eles não estão sendo levados a sério, em flagrante violação ao princípio da legalidade, (ii) que a finalidade político-criminal dada para sua inserção em nosso ordenamento vem sendo traída pela direção da imputação a pequenas empresas, e (iii) que o temor de que a admissão de uma responsabilidade objetiva por fato alheio para as PJs contaminasse a responsabilidade penal individual da pessoa natural já é uma realidade.

***Uma versão estendida deste texto foi publicada em ESTELLITA. Levando a sério os pressupostos da responsabilidade de pessoas jurídicas no Brasil. Revista de Estudos Criminais, v. 75, p. 59–79, 2019.

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[1] Nesse sentido, ilustrativamente, SHECAIRA. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 137; SALVADOR NETTO. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 303; denomina-a indireta GALVÃO. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 4ed., Belo Horizonte: D´Plácido, 2017, p. 93 ss. Em sentido contrário, SARCEDO. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. São Paulo: LiberArs, 2016, p. 118.

[2] Pressuposto criticado na literatura, como se vê em RAGUÉS I VALLÈS. La actuación en beneficio de la persona juridica como presupuesto de su responsabilidad penal. Madri; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 152, quem sugere sua eliminação (cf. p. 157-158).

[3] Muito embora no RE 548.181 tenha o Supremo Tribunal Federal acatado ação penal movida apenas contra pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, a Corte parece ter se mostrado insegura quanto aos efeitos dessa autonomia: seria uma mera autonomia processual, no sentido da desnecessidade do direcionamento da ação penal conjuntamente contra pessoa jurídica e pessoa natural, ou uma autonomia de responsabilidades já no âmbito dos pressupostos de imputação? É o que se colhe, ilustrativamente, da hesitação manifestada na leitura conjunta dos itens 1, 3 e 4 da ementa desse acórdão e, depois, do voto da própria relatora (p. 38 do acórdão). Já enderecei minhas críticas a esse julgado em outra oportunidade, mas basta considerar aqui que, ainda que aceita uma autonomia total da responsabilidade da pessoa jurídica, ela não dispensa, segundo a própria relatora, que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual (p. 55), que o ato seja realizado em seu nome ou sob amparo da representação social (p. 56), e que se “demonstre que o ilícito decorreu de deliberações ou atos cometidos por indivíduos ou órgãos vinculados à empresa, no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, enquanto comportamentos aceitos pela pessoa jurídica” (p.58).

[4] BANACLOCHE PALAO, ZARZALEJOS NIETO, GÓMEZ-JARA DÍEZ. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Aspectos sustantivos y procesales. Madrid: La Ley, 2011, p. 65. Segundo esses autores, é seu pressuposto, embora no sistema espanhol, não o seu fundamento, porque a responsabilidade penal da pessoa jurídica teria um fundamento próprio (idem, p. 66-67). Por esta razão, “o art. 31 ter do CP espanhol prevê expressamente que sempre se exigirá a responsabilidade da pessoa jurídica desde que se constate a prática de um crime pelas pessoas mencionadas no art. 31 bis (.....) ainda que a concreta pessoa física responsável não tenha sido individualizada ou não seja possível lhe dirigir o procedimento. Ou seja, é um pressuposto fático da exigência de responsabilidade penal da pessoa jurídica “a ação delitiva de uma pessoa física vinculada a tal pessoa jurídica” (idem, p. 177, tradução livre). Concordando com a exigência da conduta de uma pessoa natural, No mesmo sentido, ROBLES PLANAS. Strafe und juristische Person: Eine Kritik des Art. 31bis des spanischen Strafgesetzbuches. ZIS - Zeitschrift für Internationale Strafrechtdogmatik, v. 7, p. 347–360, 2012, p. 358, embora discorde do fundamento próprio apontado pelos autores anteriormente citados (passim). Na Argentina, cf. MONTIEL. Apuntes sobre el nuevo régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho argentino. En Letra: Derecho Penal, v. 6, p. 124–150, 2018, p. 131.

[5] FEIJOO SÁNCHEZ. El delito corporativo en el Código Penal español. Navarra: Civitas-Thomson Reuters, 2015, p. 75-80.

[6] Chama a atenção a inobservância desses pressupostos nas denúncias formuladas contra as pessoas jurídicas nos casos recentes de rompimento de barragens.

[7] Maiores detalhes em ESTELLITA. Responsabilidade de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades por ações, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. Madri; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 173 ss.

[8] Já Heine o apontava, como destaca Robles Planas (“Unternehmen, Strafrecht und europäische Entwicklungen", Osterreichische Juristenzeitung, 2000, p. 875, apud ROBLES PLANAS. Crimes de pessoas coletivas? A propósito da lei austríaca sobre a responsabilidade dos agrupamentos pela prática de crimes. In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Orgs.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 120, nota 11). Também DEL ROSAL BLASCO. La delimitación típica de los llamados hechos de conexión art 31 bis 1. Cuadernos de política criminal - segunda época, v. 103, p. 41–94, 2011, versão eletrônica sem paginação.

[9] Argumenta-se, não sem razão, que, sendo esta uma responsabilidade penal por fato de outrem, seria forma de responsabilidade objetiva, incompatível com um direito penal ancorado no princípio da culpabilidade. Nesse sentido, cf. ESTELLITA, Responsabilidade de dirigentes..., p. 63 ss.; ROBLES PLANAS, Crimes de pessoas coletivas?..., passim; ROBLES PLANAS, Strafe und juristische Person…, p. 348; SALVADOR NETTO, Responsabilidade penal..., p. 119-120; SARCEDO, Compliance e responsabilidade..., p. 118; DEL ROSAL BLASCO, La delimitación..., versão eletrônica sem paginação. Segundo Frisch, o ponto verdadeiramente problemático e carente de fundamentação nesse modelo diz respeito à punição de uma pessoa (a jurídica) por um crime que ela, na verdade, certamente não praticou (FRISCH. Strafbarkeit juristischer Personen und Zurechnung. In: ZÖLLER, Mark; HILGER, Hans; KÜPER, Wilfried; et al (Orgs.). Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag am 7. September 2013. Berlin: Duncker & Humblot, 2013, p. 349-373, p. 353).

^[10] GRECO. As razões do direito penal. Quatro estudos. Madri; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons, 2019, p. 77.

Levando a sério os pressupostos da responsabilidade penal de pessoas jurídicas

O exame da práxis judicial brasileira realizado a partir de acórdãos recentes do STJ