I. Os novos crimes financeiros do PLS 312/16

O PLS 312/2016¹ traz importantes inovações ao direito penal econômico brasileiro. Aprovado recentemente na CCJ do Senado, o Projeto tem como principal objetivo estender a incidência dos crimes financeiros previstos na Lei 7.492/1986 aos gestores de entidades abertas e fechadas de previdência complementar e de unidades gestoras de regimes próprios de previdência social².

Com isso, procura-se reagir aos reiterados e amplamente divulgados escândalos envolvendo fundos de pensão e plasmar inequivocamente na lei o que na práxis judicial já se vinha entendendo: a Lei 7.492/1986 é aplicável a essas entidades.³ A alteração proposta cumpre, nesse aspecto, função eminentemente esclarecedora,⁴ contudo traz também reformulação parcial – não mais meramente esclarecedoras – das regras de autoria para os gestores dos fundos de pensão (art. 25-A do PLS 312/16).

Ao lado da ampliação do conceito de instituição financeira (art. 1^o, L. 7.492/86) e da reformulação de regras de autoria (abaixo, II. e III.), há outras interessantes proposições introduzidas durante o processo legislativo, que igualam ou até transcendem em importância a finalidade original do Projeto. Referimo-nos à remodelação completa dos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária (atuais art. 4º e parágrafo único da Lei 7.492/1986), tipos penais centrais do moderno direito penal econômico brasileiro, os quais, não obstante, vivem sob a pecha – em boa parte, justificada – de que padeceriam de insustentável grau de indeterminação, incompatível com o mandamento de determinação (art. 5º, XXXIX da Constituição Federal).

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As alterações reagem a esse estado de incerteza e são, já por essa razão, louváveis. De outro lado, como é natural das inovações, fazem eclodir novos e intrigantes problemas, que desafiarão o intérprete do porvir e cuja discussão deve ser objeto de cuidado da chamada “ciência preventiva”⁵ (abaixo, IV. e V.). Digna de nota é, além disso, a proposta de inclusão de um novo dispositivo destinado a criminalizar a ação de facilitar a gestão fraudulenta ou temerária (art. 4^o–A), possivelmente endereçado às auditorias e grandes escritórios que formulam e ajustam modelos de negócio para instituições financeiras (abaixo, VI.).

Ao final, faremos um balanço e arriscaremos um diagnóstico: estamos em face da tentativa fragmentária do legislador de apreender o conteúdo de injusto de um velho conhecido da discussão internacional, o delito de administração desleal ou infidelidade patrimonial (abaixo, VII.). Esse delito é protagonista do debate mundial, sobretudo desde a crise financeira que atingiu os bancos em 2007/2008⁶.

II. A ampliação do conceito de instituição financeira e os fundos de pensão

Desde a entrada em vigor da Lei 7.492/86, o diagnóstico é claro: o conceito jurídico-penal de instituição financeira é “amplíssimo”⁷. Afinal, por via da norma de equiparação do parágrafo único do vigente art. 1^o, até pessoas naturais podem institucionalizar-se. A autonomia desse conceito talvez deixe-se explicar teleologicamente. O conceito jurídico-penal de instituição financeira difere, em parte, do conceito societário, o que se explica pelas funções diversas que a eles atinem: este, quer impor uma forma societária (sociedade anônima) e indicar os órgãos fiscalizadores (art. 18, L. 4594/64), enquanto aquele quer definir quem pode praticar um crime financeiro⁸. “Instituição financeira”, para o direito penal, é elemento do tipo objetivo. Por essa razão, é que passa a ser necessário conectar ações de pessoas físicas cometidas a partir de uma instituição financeira no exercício de suas atividades típicas com as ações proibidas descritas nos tipos penais concretos. O fundamental, portanto, não é a indicação abstrata de uma instituição financeira, mas a realização do tipo no exercício dessa atividade. A extensão do tipo é o fator determinante.⁹

Por isso, a ampliação – de caráter declaratório – do conceito de instituição financeira para alcançar os fundos de pensão, embora tenha sido propulsora do PLS 312/12 e vise a realizar o ideal de segurança jurídica, não constitui a sua principal novidade. O decisivo é compreender a estrutura organizacional e as atividades típicas especificamente dessas entidades de previdência reguladas pela Lei Complementar 109/2001 – cujas peculiaridades levaram aos proponentes à edição do art. 28, que amplia o rol de órgãos fiscalizatórios – de modo a conectá-las ao tipos penais concretos na Lei 7.492/86, sobretudo os de gestão fraudulenta e temerária. Esses tipos, em regra, são delitos especiais, que podem ser praticados por um círculo restrito de autores¹⁰, e a esse respeito a ampliação conceitual não deixou de produzir consequências: também o rol de autores potenciais foi ampliado (art. 25-A).

III. Autoria nos crimes financeiros cometidos a partir de fundos de pensão

Autoria é realização do tipo¹¹. Aumentar o rol de autores significa ampliar o tipo penal. Em delitos especiais – a maioria dos previstos na Lei 7.492/86 –, esse aspecto é definitivo: apenas determinadas pessoas podem realizar o tipo. Terceiros podem ser apenas partícipes. No vigente art. 25, vêm mencionados como autores os administradores e controladores de instituição financeira, assim considerados os diretores e gerentes¹². Essa norma transfere deveres e qualidade da instituição financeira para as pessoas naturais que a gerem. Está-se em face de tímida norma de “atuar em lugar do outro”, cuja disposição geral na Parte Geral do Código Penal estes subscritores propuseram em outra oportunidade¹³. No art. 25-A, propõe-se uma extensão dos autores potenciais para o caso específico de crimes cometidos a partir de fundos de pensão. Autores seriam, os “administradores, dirigentes e membros de seus conselhos estatutários”, os “demais profissionais a elas vinculados” (art. 25-A, I, a), as mesmas pessoas ocupantes de cargos em “patrocinadores dos planos de benefícios das Entidades Fechadas de Previdência Complementar“(art. 25-A, I, b) e, por fim, os “prestadores de serviços” dos fundos de pensão (art. 25-A, I, c).

Essa previsão destoa sensivelmente das regras gerais de autoria para as demais instituições financeiras e, além de repristinar a referência aos “membros de conselhos estatutários”, vetada em 1986 sob alegação de que representaria indevido alargamento da responsabilidade penal¹⁴, atinge terceiros “prestadores de serviços” – por definição, alijados da gestão dos fundos de pensão –, caminhando, a rigor, no sentido de uma transformação desses delitos em delitos comuns, praticáveis por quaisquer pessoas. Esse aspecto merece maior reflexão. Desconfiamos de que a autoria, sobretudo nos delitos de gestão fraudulenta e temerária, está conectada a um poder material, presumido em quem ocupa formalmente algumas posições (o diretor e, algumas vezes, o gerente), e que pode existir materialmente em outras, eventualmente consideradas “administradoras de fato”¹⁵. Sem esse poder material parece difícil justificar a posição de autor desses delitos. Seria preciso alongar o debate no sentido das especificidades dos fundos de pensão, em comparação com as demais instituições financeiras, para as quais vige o art. 25 em sua atual redação.

IV. O novo tipo penal de gestão fraudulenta

O Projeto pretende redefinir a redação do tipo penal de gestão fraudulenta, previsto no atual art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986 e singelamente definido como “gerir fraudulentamente instituição financeira”. O novo possível tipo penal, mais extenso, incrimina a conduta de: “Usar com habitualidade de expediente, artifício ou ardil para descumprir normas ou para simular ou dissimular resultado ou situação, com o fim de induzir ou manter pessoa física ou jurídica em erro”.

Destaca-se, primeiramente, a descrição minudente da ação típica – aproximando-a, assim, do estelionato (art. 171 CP) – e a positivação do requisito da habitualidade para a configuração do crime de gestão fraudulenta (e também temerária, nesse ponto), objeto de intenso debate jurisprudencial e doutrinário¹⁶. Discutia-se se com apenas uma única ação já seria possível realizar o tipo penal do caput do art. 4º. Prevalecendo a nova redação da norma, a questão se define: é necessária a reiteração de atos fraudulentos para a configuração do crime, interpretação mais ajustada ao conteúdo semântico cotidiano do substantivo “gestão” e à dimensão sistêmica que habita todo crime cometido a partir de uma instituição financeira.

Outro interessante aspecto da redação proposta diz respeito ao descumprimento de normas extrapenais como requisito típico. Com isso, manifesta-se já na letra da (possível) lei a acessoriedade que caracteriza grande parte dos crimes econômicos. Nestes, a violação de normas de outras ramos do direito (direito societário, bancário, tributário, administrativo etc.) é muitas vezes integrante do próprio injusto penal, com a dupla consequência (segundo a teoria da acessoriedade assimétrica¹⁷): a violação das normas primárias, relativas à regulação da atividade em questão (p. ex., conduta em desacordo com circular do BACEN), constitui indício, ainda não definitivo (ratio cognoscendi), do injusto penal; o respeito à regulação primária, por outro lado, afasta a tipicidade da conduta.¹⁸ Fala-se em uma procedimentalização do direito penal: a conduta criminosa residiria não na lesão material de um bem jurídico, mas no desatendimento a procedimentos estabelecidos em regras primárias legisladas ou mesmo internas à organização, como são as regras de compliance¹⁹. A nova redação faz coro a essa tendência.

O tipo penal exige ainda um elemento subjetivo especial, consubstanciado num fim especial de agir: “com o fim de induzir ou manter pessoa física ou jurídica em erro“. Esse elemento implica em restrição do alcance do tipo. Assim, não será típica qualquer conduta em desacordo com as normas primárias, mas somente aquelas especificamente destinadas a induzir ou manter terceiro em erro, o que, obviamente, deverá ser objeto de prova durante o processo penal nas futuras imputações, pois há atos de gestão que podem ser qualificados como fraudulentos, mas que não se destinam a induzir terceiros em erro.

IV. O novo tipo penal de gestão temerária

Ainda mais interessante e rica em consequências é a modificação que se pretende operar no delito de gestão temerária, que passaria a ter a seguinte redação: “Assumir com habitualidade risco não admitido pelas normas do sistema financeiro nacional ou, na falta destas, contrário às regras e costumes de cautela e prudência vigentes no mercado, acarretando dano a patrimônio da instituição financeira ou de terceiros”.

Repetem-se ambos os requisitos propostos para o crime de gestão fraudulenta: a habitualidade e a referência a normas primárias extrapenais. Há, aqui, duas peculiaridades dignas de nota. A primeira é a descrição da ação típica como “assumir risco”, uma referência ao grupo de casos atualmente mais controvertido do direito penal econômico, no Brasil e fora dele, os chamados negócios de risco, em que, no momento da prática da conduta (ex ante), há incerteza quanto ao resultado patrimonial lucrativo ou desastroso de determinada conduta.²⁰ Sem risco, contudo, não há atividade financeira. Distinguir entre riscos salutares, decisões lícitas equivocadas e negócios criminosos, será o penoso desafio imposto à ciência e jurisprudência nacionais. Em segundo lugar, o risco assumido deve ser contrário especificamente às normas do sistema financeiro nacional.

O recurso às regras de costume e cautela vigentes no mercado – similar ao dever de diligência nas sociedades anônimas (art. 153, L. 6.404/76) e que no debate mundial é conhecida por business judgement rule²¹ – é apenas subsidiário, ou seja, deve ser ativado apenas na ausência de regras expressas relativas ao sistema financeiro. Nesse aspecto, agudiza-se ainda mais a tendência à procedimentalização e ao modelo da acessoriedade, com suas vantagens e seus problemas.

A inovação mais importante, todavia, está no final do dispositivo: a exigência típica do dano patrimonial à instituição financeira ou a terceiros. Com isso, transforma-se um delito que correntemente costuma-se classificar como de perigo abstrato contra um bem jurídico coletivo²² em um delito “clássico” de resultado – como o estelionato (“em prejuízo alheio”) –, o que contribui para deixar o tipo penal sensivelmente mais estreito do que o vigente.²³ Sai de cena o opaco bem jurídico coletivo “sistema financeiro nacional” (ou a confiança depositada em suas instituições)²⁴ e entra, como objeto de proteção, “patrimônio” da instituição e de terceiros (em geral, acionistas).²⁵ Aqui, há notável avanço, que carrega consigo, contudo, novos desafios.

Seria salutar, por exemplo, atentar para o já inabarcável e detalhado debate mundial em torno do conceito de dano patrimonial, levando em conta as notas distintivas do sistema financeiro nacional: não se trata do prejuízo de A causado por B, mas de relação complexa que envolve plúrimos atores. Nem sempre será fácil determinar a existência ou o grau de extensão do dano patrimonial nos chamados negócios de risco, de modo que a nossa ciência deve, desde logo, atentar para essa questão central, até aqui pouco elaborada entre nós.

V. O novo crime de facilitação de gestão fraudulenta e gestão temerária

A derradeira (e provavelmente) mais problemática inovação é inserção de um novo crime de “facilitação de gestão fraudulenta ou temerária”. Segundo o proposto art. 4º-A da Lei 7.492/1986, é punível com reclusão de 2 a 6 anos, e multa, quem “facilitar a prática de crimes de gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira, pela emissão de opinião, estudo, parecer, relatório ou demonstração contábil que estejam em desacordo com as boas práticas ou com a respectiva regulamentação”.

Possíveis alvos dessa proibição são, por exemplo, administradores ou funcionários de empresas de auditoria que recomendam ou chancelam ações contrárias às normas e nocivas ao sistema financeiro nacional. Outros alvos são também os escritórios de advocacia – sobretudo o que atuam nos ramos societário e tributário – e de contabilidade, que participam da confecção de novos modelos de negócio ou montam transações sob medida para instituições financeiras. Em alguns casos de relevo, alegou-se a participação de auditores em atos de gestão fraudulenta e temerária, e, em algumas vezes, houve punição na esfera administrativa.²⁶ O novo crime pode ser compreendido como reação a esses casos.

Aqui, há que se exigir algumas cautelas. Sempre se discutiu a punibilidade de sujeitos pelo repasse de informação técnica ou pela confecção de parecer posteriormente utilizado para a prática de delitos. A doutrina desenvolveu a esse respeito uma série de critérios limitativos, de modo a não criminalizar o cerne de atividades profissionais. Afinal, o aconselhamento técnico para que se possa operar em setores altamente regulados é, a rigor, estimulado pela ordem jurídica: a administração de uma instituição financeira sem qualquer assessoramento técnico pode até mesmo ser considerada – precisamente por essa razão – como gestão temerária. Na dogmática moderna, costuma-se dizer que a oferta de “meras opiniões técnicas” não pode ser considerada ação de participação²⁷.

Um esforço dogmático conduziria a uma possível explicação para o dispositivo: punir, a título de autoria, a participação (stricto sensu) em crime próprio ou especial²⁸. Aqui, contudo, nunca houve lacuna de punibilidade. Como já se viu, os crimes do art. 4º da Lei 7.492/1986 exigem uma qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, a condição de administrador ou controlador (art. 25). Apenas eles podem realizar, como autores, os tipos penais de gestão fraudulenta e gestão temerária. Terceiros, chamados na dogmática penal de extraneus, podem ser meros partícipes do crime praticado por um administrador, o que ocorre a partir de outra norma de transferência, a do art. 30 CP. O tipo penal proposto contraria essa lógica ao transformar uma ação de cumplicidade (ou instigação) – emissão de pareceres, por exemplo, – em autoria, com previsão de pena quase idêntica (a diferença está apenas na pena máxima, que no art. 4º é 8 anos e no art. 4º-A é de 6 anos).

Com isso, os critérios limitativos construídos, sobretudo a partir da discussão em torno da chamada “cumplicidade por meio de ações neutras”, em parte, esvaem-se, e com uma agravante: para a realização do tipo basta que o parecer esteja em desacordo “com as boas práticas”, uma cláusula geral pouco segura. Por fim, mencione-se que a promoção de uma ação acessória de cumplicidade, que exige um fato principal antijurídico no mínimo tentado (art. 31 CP), a uma ação de autoria, como realização própria do tipo penal, indica que será possível a punição da “facilitação” ainda que os tipos penais de gestão fraudulenta ou temerária não ingressem sequer em fase de tentativa, antecipando-se incrivelmente o espaço de punição. É difícil compreender de que forma um parecer “equivocado” emitido, que não tenha gerado nenhum ato de gestão temerária, por exemplo, trisque o sistema financeiro nacional.

A tendência é que esse dispositivo cause enormes escaramuças interpretativas, a rigor, desnecessárias: as vigentes (e generosas) normas de participação podem atingir de lege lata os casos em que haja verdadeiras ações criminosas de auxílio. Caso se entenda por manter o dispositivo, deveriam ser introduzidos alguns elementos restritivos do tipo e, ademais, a pena cominada deveria ser sensivelmente reduzida, para que seja respeitado o princípio da proporcionalidade, já que, nesse contexto, a equiparação entre ações de autoria e participação não se justifica: a pena alta dos delitos de gestão fraudulenta e temerária repousa precisamente na qualidade especial de administrador de que gozam os sujeitos, qualidade de que não dispõem os sujeitos alcançados pelo novo art. 4^o-A.

VI. Balanço: rumo ao crime de infidelidade patrimonial?

Sobretudo a pretendida expansão da incidência da Lei 7.492/1986 no sentido de (expressamente) abarcar entidades de previdência complementar, os fundos de pensão, e a remodelação dos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária rumo à proteção do patrimônio da instituição financeira e dos acionistas apontam para uma tentativa do legislador pátrio de apreender – e punir adequadamente – um injusto penal há muito conhecido em outras ordens jurídicas: o da infidelidade patrimonial ou da administração desleal.

Trata-se, em linhas gerais, da conduta daquele que deveria tutelar o patrimônio alheio e acaba por danificá-lo, a partir de dentro. Nesse sentido, a infidelidade patrimonial diferencia-se de outros delitos como estelionato, furto etc., que corporificam agressões externas ao patrimônio ou à propriedade. A propriedade sobre coisas móveis é protegida contra agressões internas por meio do art. 168 CP, mas o patrimônio, no nosso direito, não goza da mesma proteção geral²⁹. Esse caminho pode se revelar interessante.

Essa forma de agressão interna é constitutiva do direito penal econômico moderno, como já destacamos em estudo mais detalhado³⁰. A irreversível separação entre titularidade e administração do patrimônio traz, evidentemente, inúmeras vantagens em termos de eficiência gerencial, mas também carrega consigo riscos para os proprietários que confiam a terceiros a gestão de seus valores patrimoniais.

Esse fenômeno manifesta-se tanto em relações mais simples, por exemplo advogado-cliente, contador-cliente etc., como em relações mais complexas: direção da empresa e acionistas ou até mesmo entre funcionário público e Estado/cidadão. Não é diferente a relação entre investidores, acionistas e gestores de uma instituição financeira e entre cotistas de um fundo de pensão e seus gestores e administradores. Quanto estes dolosamente violam o dever de zelo para com o patrimônio dos cotistas e lhes causam um prejuízo patrimonial, configura-se o crime de infidelidade patrimonial ou administração desleal.

Esse delito, tipificado na Alemanha, Portugal, Espanha, Itália, Suíça, entre outros, conta com uma tradição jurisprudencial e doutrinária de mais de cem anos, com a qual o legislador, a jurisprudência e a ciência brasileiras poderiam seletiva e criticamente aprender. Os problemas dos negócios de risco, da acessoriedade, do dano patrimonial e dos elementos de autoria, aqui mencionados, são igualmente objeto de intenso cuidado da legislação, doutrina e jurisprudência internacionais. No já citado estudo, tentamos interpretar alguns delitos existentes no ordenamento brasileiro à luz desse farto material, sem recair, naturalmente, em transportes acríticos de soluções estrangeiras³¹.

Esse esforço se justifica, agora mais do que nunca, em face das relevantes propostas contidas no PLS 312/16. Vez mais, vê-se que as verdadeiras questões do direito penal econômico moderno não conhecem fronteiras.

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1 De autoria do Sen. José Aníbal e relatoria do Sen. Antonio Anastasia.

2 Introduz-se um § 1º ao art. 1º, da Lei 7.492/1986: “§ 1º Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. § 2° Os crimes e penalidades previstos nesta Lei aplicam- se aos gestores das entidades abertas e fechadas de previdência complementar.”

3 STF RHC 85094/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 12/02/2005; STF HC 95515, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, 30/09/2008.

4 Cf. Pedro Pimentel, Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, São Paulo, 1987, p. 25 e ss.; Bitencourt/Breda, Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais, 3^a ed., São Paulo, 2014, p. 25 e ss.; posição contrária em Balera/Silva, in: https://www.conjur.com.br/2019-jun-10/opiniao-lei-749286-inaplicavel-aos-fundos-pensao (acessado em 21/6/2019).

5 À “ciência preventiva” contrapõe-se a “ciência repressiva”, que se limita a criticar a lei depois de sua entrada em vigência: Leite, O doping como suposto problema jurídico-penal, in: Roxin/Greco/Leite, Doping e direito penal, São Paulo, 2011, p. 5.

6 Cf. Schünemann, Bernd. A chamada “crise financeira”: falha sistêmica ou criminalidade globalmente organizada?, trad. Luís Greco, em: Machado/Püschel (org.), Responsabilidade e penal no estado democrático de direito, São Paulo: FGV Direito SP 2016, p. 405 e ss.

7 Assim, Pedro Pimentel, Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, in: Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa, vol. 5., São Paulo, 2012, p. 921 e ss.: “É amplíssimo o conceito de instituição financeira, fixado pelo art. 1.º da Lei 7.492/86”.

8 Cf. Salomão Neto, Direito Bancário, São Paulo, 2007, p. 29; Tigre Maia, Dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, 1^a ed., São Paulo, 1999, p. 32.

9 Nesse sentido Feldens, Luciano. Gestão fraudulenta e temerária de instituição financeira: contornos identificadores do tipo, em: Vilardi/Bresser Pereira/Dias Neto (org.), Crimes financeiros e correlatos, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 92 e ss, que afirma que a elementar “instituição financeira” não pode ser vista como um elemento meramente descritivo do tipo, “mas normativo, impondo-se, no caso dos delitos em questão, uma restrição do alcance do art. 1º dessa Lei” (itálico no original).

10 Sobre esse grupo de delitos, adotando essa terminologia, ver a monografia de Ortiz, Concurso de agentes nos delitos especiais, São Paulo, 2011, p. 103 e ss.

11 Bruno, Anibal, Direito Penal. Parte Geral, Tomo 2^o, 3^a ed., Rio de Janeiro, 1967, p. 267, nota 7.; cf. também nossos estudos: Greco/Leite/Teixeira/Assis, Autoria como domínio do fato. Estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no Direito Penal brasileiro, Madri/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, Marcial Pons, 2014, p. 19 e ss., p. 47 e ss.

12 Além das pessoas a eles equiparadas no art. 25 §1o. Cf. Batista, Nilo, O conceito jurídico-penal de gerente na Lei n. 7.492/86, Fascículo de Ciências Penais v. 3n. 1 (1990), p. 34;

13 Greco/Horta/Leite/Teixeira/Quandt, Parte Geral do Código Penal, São Paulo, 2018, p. 49 e ss.; sobre essa figura no direito brasileiro, Ortiz, A atuação em lugar de outro no Direito Penal Empresarial: a responsabilidade dos representantes e gestores de fato por delitos especiais próprios, RFCC 7 (2017), p. 13 e ss.

14 A expressão seria, segundo a mensagem de veto, “de abrangência extraordinária, institui a responsabilidade solidária, inadmissível em matéria penal”.

15 Cf. Assis, A responsabilidade penal dos sócios e administradores no âmbito dos delitos tributários, in: Bossa/Ruivo (orgs.), Crimes contra a ordem tributária, São Paulo, 2009, p. 589 e ss.

16 Cf. representativamente STJ 5ª Turma HC 284546/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 01/03/2016: “1. Pacificou-se nos Tribunais Superiores o entendimento de que o crime de gestão fraudulenta classifica-se como habitual impróprio, bastando uma única ação para que se configure. Precedentes do STJ e do STF. 2. Ainda que o paciente tenha aprovado uma única operação de crédito - afirmação que não encontra respaldo na denúncia e na sentença condenatória, que lhe atribuem a prática de diversos atos irregulares - tal conduta já se revela suficiente para caracterizar o ilícito pelo qual restou condenado, motivo pelo qual é impossível o trancamento da ação penal como pretendido”. A respeito, com ulteriores referências, ver Feldens, cit., p. 99; Bitencourt, Cezar Roberto/Breda, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais, 3ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 60.

17 Cf. o estudo de um dos subscritores, Leite, Prozeduralisierung oder Rechtsgüterschutz bei der Untreue?, GA 10/2018, p. 580 e ss.

18 Nesse sentido, corretamente em relação ao delito de gestão temerária Feldens, cit., p. 103: “Haveremos, assim, de vislumbrar a elementar temerária como um elemento normativo, para cuja adjudicação de sentido se faz necessário o recurso ao marco regulatório específico, sobretudo porque traduz uma valoração negativa de conduta que, antes de pertencer ao mundo do Direito, assenta-se como tal no âmbito do mercado financeiro. Não se trata, pois, de um juízo que se possa fazer sem a mediação, ou, pelo menos, sem o auxílio das diretrizes administrativas (econômico-financeiras) que visam a limitar o risco das diversas operações realizada no âmbito das instituições financeiras”.

19 Cf Leite, GA 2018...cit, p. 580 e ss.

20 Sobre o dano patrimonial em negócios de investimento cf. Teixeira, Adriano. Der individuelle Schadenseinschlag beim Betrug, em: ZIS 5/2016, p. 308 e ss.

21 Em detalhes, Leite, GA 2018...cit., p. 580 e ss.; Coca Vila, La Businnes Judgment Rule ante la determinación del riesgoen el delito de administración desleal, Diario la Ley 9371 (2019), p. 1 e ss.

22 Cf. Cavali, Marcelo Costenaro. Gestão fraudulenta: Tutela de um bem jurídico difuso por meio de um crime de perigo abstrato. Tipicidade e imputação objetiva, em: Silveira/Rassi (org.), Estudos em homenagem a Vicente Greco Filho, LiberArs: São Paulo, 2014, p. 367, p. 371.

23 Proposta louváveis de, de lege lata, conferir contornos mais claros aos tipos penais vigentes de gestão fraudulenta e de gestão temerária, como as de Feldens, cit., p. 92 e ss., e Cavali, cit., p. 375 e ss.

24 Cf. Bitencourt/Breda, cit., p. 57; Cavali, cit., p. 375.

25 Essa interpretação já é defendida de lege lata por Malan, Diogo. Bem jurídico tutelado pela Lei n. 7.492/1986, em: Bottino, Thiago/Malan, Diogo (coord.), Direito penal e economia. Elsevier: Rio de Janeiro, 2012, p. 37-58.

26 Cf. https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/mercado/deloitte-e-condenada-por-ignorar-fraudes-do-panamericano-01122015, acesso em 21/06/2019.

27 Santos, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral, 6ª ed., Curitiba: ICPC 2014, p. 369.

28 Cf. amplamente a respeito Ortiz, Concurso de agentes, cit, passim.

29 Cf. Leite, Alaor, Interpretação, analogia e sentido literal possível: o exemplo da apropriação indébita de valores ou numerários (ou: réquiem a Nélson Hungria), in: Busato/Sá/Scandelari, Perspectivas das ciências criminais, Rio de Janeiro, 2016, p. 250 e ss. Na Lei 7.492/86, há também a apropriação indébita financeira (art. 5^o), que, contudo, não apreende todo o significado da infidelidade patrimonial.

30 cf. Leite, Alaor/Teixeira, Adriano. O principal delito econômico da moderna sociedade industrial: observações introdutórias sobre o crime de infidelidade patrimonial. In: Luiz Antonio Câmara; Bibiana Fontella. (Org.). Revista do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. 1^a ed., Florianópolis: Empório do Direito, 2017, v. 1, p. 15-58. Cf. também Ruivo, Marcelo Almeida. Tutela penal do patrimônio administrado por terceiro no sistema financeiro (um breve comparativo da infidelidade alemã, portuguesa e italiana com a gestão fraudulenta brasileira), em: Revista Brasileiro de Ciências Criminais 127 (2017), p. 111 e ss.

31 Leite/Teixeira, cit., p. 15 e ss.

Fundos de pensão e os novos crimes de gestão fraudulenta e temerária

PLS 312/2016: rumo ao crime de infidelidade patrimonial?