Um particular que maneja verbas de origem pública e que realiza atividade de interesse social ou coletivo deve ser automaticamente qualificado como funcionário público por equiparação para efeitos penais? O desvio ou a apropriação de tal verba deve ser enquadrado no delito de peculato? Mais precisamente: o dirigente de uma entidade do terceiro setor (uma Organização Social, uma OSCIP etc.) que recebe verbas de origem pública e delas se apropria cometeria peculato por ostentar a qualidade de funcionário público (reclusão de 2 a 12 anos e multa)? Ou se trataria, no máximo, de um delito de apropriação indébita (reclusão de 1 a 4 anos e multa)? Este artigo visa a refletir sobre tais problemas a partir do caso “Instituto Candango de Solidariedade” (STF/HC 125.086 AgRg), e do caso “Centro di accoglienza Regina Pacis” (Cassazione Penale, Seção VI, 8/10/2013, n. 41579).

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I. O caso “Candango” (Brasil)

O Instituto Candango de Solidariedade (ICS), do Distrito Federal, foi constituído e qualificado como Organização Social, nos termos do artigo 19 da Lei Distrital n. 2.415/99 (no âmbito federal – Lei n. 9.637/98). A partir disso, assinou contratos com o Governo do DF, relacionados à área da saúde e da assistência social, na casa dos milhões de reais. A chamada “Operação Candango” teria revelado uma série de irregularidades, especialmente a apropriação dos valores por seus dirigentes, em detrimento da efetiva realização das atividades previstas no contrato.

Há muitas questões complexas no caso. Todavia, o debate judicial acabou se concentrado no enfrentamento da seguinte tese defensiva: os dirigentes do Instituto Candango de Solidariedade não poderiam ser denunciados pelo delito de peculato, pois não ostentavam a qualidade de funcionário público, nem mesmo por equiparação. Isso porque certamente não se enquadravam nem no caput nem no §1º do art. 327 do CP¹. Como se percebe, a questão de fundo residia na interpretação que, afinal, seria conferida ao art. 327 do CP e, a partir disso, na eventual subsunção do fato narrado àquela regra.

Pois bem, o STF, por ocasião do julgamento do HC 125.086 AgRg, definiu – confirmando a interpretação do STJ² – que organizações sociais estariam abrangidas pelo termo “entidade paraestatal” constante do art. 327, §1º, CP³. Seus dirigentes, portanto, seriam funcionários públicos por equiparação para efeitos penais. Não há dúvida de que, ao assim decidir, a Corte Suprema atualizou o sentido do termo “paraestatal” no âmbito penal, visto que, até então, ele era entendido preponderantemente como sinônimo de “administração indireta” (sociedades de economia mista, empresas públicas etc.), não de “terceiro setor”⁴. Embora haja inúmeros problemas nesta sorrateira substituição de um sentido por outro, o ponto não será objeto de crítica neste trabalho⁵.

Vamos tomá-lo como uma premissa dada. Ou seja, vamos aceitar que uma organização social seria, sim, uma espécie de entidade paraestatal⁶. O que nos interessa ressaltar são os problemas que permanecem intactos apesar da aceitação de tal premissa, ou seja, as dúvidas quanto à qualificação realizada pelos tribunais, por exemplo, no caso “Candango” e nos que certamente lhe seguirão. A questão é que ainda que tal entidade do terceiro setor seja uma “paraestatal”, disso não decorre automaticamente a qualificação de seus dirigentes como funcionários públicos para efeitos penais. Mais: ainda que uma organização social receba verbas de origem pública pela realização de atividade de interesse social e coletivo (saúde, assistência social etc.), disso também não decorre automaticamente a qualificação de seus dirigentes como funcionários públicos para efeitos penais. Em outras palavras, não é o fato de gerir uma organização social, nem o de receber verbas de origem pública que torna alguém funcionário público no âmbito penal. Tais elementos até podem ser necessários, mas seguramente não são suficientes. Precisam, pois, ser reforçados por ulteriores critérios materiais. O caso “Regina Pacis”, proveniente da experiência italiana, serve bem para ilustrar o argumento⁷. Passemos à sua análise.

II. O caso “Regina Pacis” (Itália)

A situação submetida a juízo neste caso teve como pano de fundo o fenômeno da imigração ilegal no sul da Itália. Diante do crescente número de embarcações que ali atracavam, eram necessários infindáveis centros de “prima accoglienza” (CPA). Tais CPAs tinham caráter preponderantemente assistencial, de alojamento e higiênico-sanitário pelo tempo estritamente necessário à identificação ou à expulsão do estrangeiro.

O problema examinado ocorreu no CPA “Regina Pacis”, sediado na cidade de Lecce (Puglia), o qual adotava forma jurídica de ONLUS (organizzazione non lucrativa di utilità sociale) com base em convenção estipulada com o Poder Público. Dada a incapacidade da Prefeitura diante da demanda de acolhimento, ela passou a atuar em colaboração com tal ONLUS, mediante convênio público. Em tal instrumento, o gestor ou dirigente do CPA se obrigava a fornecer hospitalidade aos imigrantes internos no centro, bem como outros serviços pontuais – lavanderia, higiene etc. –, obtendo como contraprestação um valor diário per capita pré-determinado. O caso jogou luz no problema da qualificação jurídico penal atribuível ao responsável pelo centro, especialmente pela “gestão” do valor recebido da Prefeitura, ou seja, de uma verba de origem pública. Em razão de inúmeras “retiradas” de valores da conta corrente do CPA, que foram utilizados para as mais diversas atividades – mas não para aquelas previstas no convênio –, o dirigente do CPA acabou denunciado por peculato.

Os Tribunais italianos, todavia, não deram razão à acusação⁸. Simplesmente não reconheceram a qualificação do acusado como funcionário público para efeitos penais, nem aceitaram o enquadramento da sua conduta no delito de peculato. Dito de outro modo, mesmo diante de uma entidade típica do “terceiro setor” e de uma verba “com origem pública”, entendeu-se que o acusado não poderia ser sujeito ativo de crimes contra a Administração Pública praticados por funcionários públicos. E por quê? Pelo recurso a critérios materiais.

III. Um esboço de possíveis critérios materiais

Que fique desde logo claro: o fato de um particular receber uma verba de origem pública não o torna, automaticamente, funcionário público por equiparação. Uma suposta apropriação ou desvio da verba não é, necessariamente, peculato. Tais conclusões demandam a verificação da intensidade da projeção publicística sobre a soma transferida, isto é, da incidência de regras de direito público sobre a sua utilização⁹-¹⁰. Nesse sentido, o deslocamento patrimonial da esfera pública para a privada poderá se dar por diferentes razões, como, por exemplo, a título de fomento ou a título de contraprestação por serviços prestados (pagamento). No primeiro caso, o valor disponibilizado está marcado com intenso vínculo de destinação ou finalidade. No segundo caso, o valor disponibilizado é de livre utilização, porque já ingressa no patrimônio do privado, perdendo seu liame com a administração pública.

Justamente por isso, a doutrina italiana costuma falar em “figuras sintomáticas” que identificam a projeção altamente publicística sobre a verba transferida ao particular. Tais figuras sintomáticas funcionam, pois, como “indicadores” e/ou “termômetros” de tal projeção. São elas: (i) cláusula contratual que vincule o uso do valor a uma finalidade que pode ser de subvenção, fomento ou financiamento (manutenção de uma “vontade administrativa” sobre o uso da verba), (ii) depósito e movimentação da verba em conta separada e exclusiva, (iii) obrigação de prestar contas, (iv) restituição do resíduo da gestão (devolução de valor eventualmente não utilizado), (v) obrigações de meio (não apenas controle de resultados na execução do contrato) etc.¹¹. Presentes cumulativamente tais elementos, pode-se afirmar com segurança que a verba não está à mercê da vontade do particular.

Daí por que a ausência de tais elementos ou a sua presença parcial colocam dúvidas sobre a intensidade da projeção pública sobre a verba, bem como sobre a potencial qualificação do particular que a recebeu como funcionário público para fins penais. Importante perceber que, dada a atual complexidade da administração pública, é bastante provável que as situações concretas não se apresentem “puras”. Dito de outro modo, dificilmente se estará diante de relações entre o Poder Público e as entidades do terceiro setor, nas quais não haverá nenhum dos elementos acima listados ou nas quais haverá todos os elementos acima listados. Logo, a conclusão em favor ou contra uma eventual qualidade de funcionário público dos dirigentes e/ou empregados de uma OSCIP, por exemplo, exigirá necessariamente um juízo caso a caso, com o exame cuidadoso das cláusulas do contrato, de modo a verificar se a projeção pública (com a consequente incidência de regras de direito público) sobre a verba é mais intensa do que a privada ou vice-versa. Trata-se, pois, de um problema cuja resolução depende de um juízo de grau/intensidade e não de tudo/nada.

Voltemos ao caso “Regina Pacis” a fim de testar os elementos acima referidos para verificar a intensidade da projeção pública¹². Em primeiro lugar, não havia no convênio um vínculo de destinação da verba transferida. Elas ingressavam no patrimônio da entidade a título de pagamento de serviços já realizados pelo centro (ou seja, a título de contraprestação). Tratava-se de um simples valor diário pago por estrangeiro, espécie de presunção do que seria gasto pelo centro, sem qualquer dever de comprovar como e se ele realmente foi gasto. O único controle era entre o número de estrangeiros e o valor total transferido, a demonstrar uma clara relação sinalagmática (serviço e pagamento ou prestação e contraprestação). Finalmente, não havia qualquer obrigação de prestar contas ao final, nem de comprovar que o valor foi utilizado efetivamente para a manutenção dos estrangeiros e, menos ainda, de devolver quantia eventualmente não utilizada. Por tudo isso, considerou-se que o gestor do centro “Regina Pacis” não poderia ser qualificado como funcionário público, bem como que sua conduta seguramente não era enquadrável no delito de peculato.

Quanto ao caso “Candango”, os acórdãos do STF e do STJ não apresentavam informações suficientes para empregarmos, com segurança, os critérios materiais acima indicados. Todavia, chama a atenção o fato de que o argumento central de tais decisões, como já referido, residiu no enquadramento do Instituto Candango de Solidariedade (enquanto Organização Social) na expressão “entidade paraestatal” (CP, art. 327, §1º), ou seja, em um juízo predominantemente formal de subsunção, sem recurso significativo a outros critérios materiais¹³.

IV. O PLS 236/2012 e a positivação da qualidade de funcionário público ao “responsável de organização da sociedade civil ou não-governamental, no manejo de recursos públicos” (Projeto de Novo CP, art. 292, §2º)

Ao que tudo indica, a atual controvérsia, no direito brasileiro, quanto à qualidade de funcionário público do “dirigente” de organização do terceiro setor que recebe verba pública pretende ser encerrada “de cima para baixo”. Ou seja, não pelo recurso e desenvolvimento de parâmetros materiais que orientem o julgador, mas a partir da positivação “forçada” de tal entendimento na legislação penal. Estão, todavia, enganados aqueles que buscam minguar o debate dessa forma.

A nova redação do conceito penal de funcionário público proposta no PLS 236/2012¹⁴ incorre no erro apontado no início deste artigo. Ela parte da premissa de que a condição de funcionário público decorre simplesmente do fato de o sujeito ser o “responsável” por uma entidade do terceiro setor que maneja verba de origem pública pela realização de atividade de interesse público. Todavia, como demonstrado no caso “Regina Pacis”, essa qualificação somente se justificará quando e se houver uma intensa projeção pública sobre a verba transferida (manutenção de uma “vontade administrativa” no seu emprego), cujo deslocamento não pode estar amparado na ideia de contraprestação por um serviço realizado (pagamento).

Ademais, a nova redação também fracassa na definição do círculo de possíveis integrantes da entidade do terceiro setor que seriam qualificáveis como funcionários públicos. Isso porque o termo eleito pelo Projeto (“o responsável”) foi empregado de maneira vaga, estando destituído de qualquer adjetivação (o responsável “legal”, por exemplo). Mesmo que a palavra fosse, por exemplo, substituída por outro termo – como “dirigente” – o problema permaneceria, pois também esta expressão não está definida no ordenamento jurídico brasileiro¹⁵. De qualquer modo, parece possível presumir que houve uma intencional exclusão dos empregados de tais entidades ou, ao menos, daqueles que não têm um poder total ou parcial sobre a sua organização.

Por fim, a nova redação não resolve o problema tratado neste artigo: a evidente incapacidade de o atual conceito penal de funcionário público orientar as condutas dos cidadãos, isto é, antecipar, com suficiente previsibilidade, aos sujeitos envolvidos a intensidade de sua potencial responsabilização penal. Por essa razão, uma preocupação com a efetiva ciência dos englobados pelo conceito penal de funcionário público – especialmente em casos nebulosos de equiparação – é tarefa de essencial e de urgente cumprimento pela doutrina e pela jurisprudência.

Conclusões

Ante o exposto, parece-nos que:

i) Um particular não se torna funcionário público para efeitos penais porque gere uma entidade do terceiro setor;

ii) Um particular que gere uma entidade do terceiro setor não se torna funcionário público para efeitos penais porque recebeu verba de origem pública;

iii) Tal qualidade será tanto mais provável e argumentativamente mais sustentável quanto maior for a projeção pública sobre a verba transferida, o que se verificará a partir de sintomas (indícios), como, por exemplo:

O deslocamento patrimonial não justificado em contraprestação por serviços realizados (pagamento);
O intenso vínculo de destinação da verba recebida;
O dever de prestar contas;
O dever de restituição do resíduo do contrato (devolução dos valores não gastos);
Obrigações de “meio”, não apenas de controle de resultados;
A elevada presença de princípios públicos no convênio/contrato (por exemplo, exigência de licitação para certos serviços/compras).

iv) A verificação de tais elementos, ainda que positiva, não conduz ao reconhecimento automático da qualidade de funcionário público àqueles que integram a entidade, o que também dependerá do poder que detêm sobre a sua organização e sobre a gestão da verba;

v) A apropriação ou desvio de verba de origem pública pelo dirigente da entidade do terceiro setor só excepcionalmente poderá configurar o delito de peculato, devendo-se, para tanto, percorrer no mínimo todo o raciocínio acima proposto.

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1 Eis a redação do art. 327, CP: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (...)”.

2 AgRg no HC 447.053/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, public. no DJe em 01/06/2018.

3 STF, HC 125086 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, public. no DJe em 27/11/2018. Ver ainda, sobre o caso: HC 131672 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, public. no DJe em 16/10/2018.

4 Ilustrativamente, ver RE 35242, Rel. Min. Luiz Gallotti, 1ª Turma, public. no DJ em 29/05/1958; HC 44729, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, 2ª Turma, public. no DJ 20/12/1967 e CJ 3498, Rel. Min. Adaucto Cardoso, 2ª Turma, public. no DJ 13/09/1968. Tal compreensão perdurou por um tempo no STF, mesmo no contexto da nova ordem constitucional, conforme se observa no RE 159228, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, public. no DJ 27/10/1994.

5 Para uma crítica à troca jurisprudencial de um sentido “genético” de paraestatal (ou seja, o sentido pensado pelo legislador quando da elaboração da lei) por um sentido “atualizado” de paraestatal e suas consequências na interpretação e na aplicação do art. 327 do Código Penal, ver SCALCON, Raquel. O médico que atua no sistema único de saúde (SUS) e sua qualificação como funcionário público para efeitos penais (2019). Inédito.

6 Esta é, inclusive, a compreensão preponderante na doutrina administrativa. Ver MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 1058 ss. e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Das entidades paraestatais e das entidades de colaboração. In: MODESTO, Paulo (Coord.). Nova organização administrativa brasileira: estudos sobre a proposta da Comissão de Especialistas constituída pelo Governo Federal para reforma da organização administrativa brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 227 ss. Já Justen Filho reserva o termo “paraestatal” apenas ao “Sistema S” (SESI, SENAI etc.), tratando as demais figuras exclusivamente com a expressão “terceiro setor” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 207 ss e 213 ss).

7 O caso é examinado por MANES, Vittorio. Servizi Pubblici e Diritto Penale. L’impatto delle liberalizzazioni sullo statuto penale della pubblica amministrazione. Torino: G. Giappichelli Editore, 2010, p. 143 ss.

8 A decisão do Tribunal de Lecce (Sez. Penale I), de 13 de março de 2006, não está disponível na íntegra em seu sítio. Contudo, Manes transcreve longos trechos em sua obra (MANES, Vittorio. Servizi Pubblici e Diritto Penale, op. cit., p. 145 ss, especialmente notas de rodapé 56 a 61). A decisão definitiva foi proferida pela Cassazione Penale, Sez. VI, 8 ottobre 2013 (ud. 5 giugno 2013), n. 41579, que, além de considerar o valor integrante do patrimônio do próprio centro, anulou a sentença sem reenvio por insubsistência do fato. Para um comentário à decisão, conferir <http://www.giurisprudenzapenale.com/2013/10/12/peculato-nel-caso-indebita-gestione-parte-dellappaltatore-somme-pubbliche-cass-pen-415792013>.

9 MANES, Vittorio. Servizi Pubblici e Diritto Penale, op. cit., p. 145 ss.

10 Sobre a importância da incidência de regras de direito público sobre a função desempenhada para a qualificação do sujeito como funcionário público, ver SCALCON, Raquel. O conceito penal de funcionário público no direito brasileiro e alemão: uma proposta de interpretação restritiva do termo emprego público em empresas estatais (artigo 327, caput, do CP). In: Revista de Estudos Criminais, São Paulo, n. 72, 2019, p. 120 ss e RASSI, João Daniel. Administração Pública na acepção orgânica e o conceito penal de funcionário público – Contributo ao estudo do artigo 327 do Código Penal brasileiro. In: CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Crimes contra a administração pública: aspectos polêmicos. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 24.

11 MANES, Vittorio. Servizi Pubblici e Diritto Penale, op. cit., p. 145 ss.

12 Ver longos excertos da decisão do Tribunal de Lecce em que tais detalhes são explicados em MANES, Vittorio. Servizi Pubblici e Diritto Penale, op. cit., p. 145 ss, especialmente notas de rodapé 56 a 61.

13 O argumento sustentado neste artigo, no sentido de que não basta classificar uma entidade como “paraestatal” (CP, art. 327, §1º) para que seus gestores sejam consequentemente qualificados como funcionários públicos para efeitos penais, é reforçado pela própria jurisprudência do STJ. Em relevante precedente, tal Corte, embora tenha formalmente enquadrado uma das figura do Sistema “S” (especificamente o SENAC/PI) na expressão “entidade paraestatal”, afastou a qualidade de funcionário públicos de seus dirigentes, sob estes argumentos: (i) a verba supostamente desviada, embora de origem pública, havia perdido o caráter público quando do ingresso nos cofres da entidade e (ii) o SENAC/PI não integra a administração pública direta ou indireta (STJ, RHC 90.847/PI, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 18/04/2018).

14 Eis a proposta de nova redação pelo PLS 236/2012: “Art. 292. Considera-se servidor público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo. §1º Equipara-se a servidor público quem exerce cargo, emprego ou função em autarquia, empresa pública e sociedade de economia mista e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada, conveniada ou por qualquer outro meio responsável pela execução de atividade típica da administração pública ou dos poderes legislativo e judiciário. §2º Equipara-se também a servidor público o responsável de organização da sociedade civil ou não-governamental, no manejo de recursos públicos. §3º O conceito de servidor público aplica-se tanto ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo dos crimes”. Para um panorama das alterações propostas pelo PLS 236/2012 relativamente aos crimes contra a administração pública, ver SOUZA, Luciano Anderson de. Crimes contra a administração pública. São Paulo: RT, 2018, p. 252 ss.

15 Ver, no ponto, ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, pp. 35-36

Entidades do terceiro setor e o crime de peculato

Reflexões à luz do caso “Candango” (Brasil) e do caso “Regina Pacis” (Itália)