O presente trabalho, cindido em duas partes, pretende examinar apenas alguns dos plúrimos reflexos penais da crise pandêmica da Covid-19 para dois grupos de potenciais implicados: os cidadãos comuns, que podem se ver confrontados com o art. 268 CP, o crime de “infração de medida sanitária preventiva” (Parte I) e, mais especificamente, os profissionais de saúde, que poderão, em face da escassez anunciada de unidades de terapia intensiva, encontrar-se na ingrata situação de escolher quem vive e quem morre (Parte II). A enunciação panorâmica dos demais tipos penais eventualmente aplicáveis no atual contexto epidêmico já foi objeto de lúcido artigo de Montenegro/Viana, nesta coluna¹.

Nesta primeira parte, convém rememorar esquecida notícia histórica a respeito da proteção penal da saúde pública, que talvez auxilie a explicar o caos regulatório instalado atualmente (abaixo, II.). Esse caos, que deita as suas raízes em impasse constitucional que antecede o Direito Penal – objeto, aliás, da ADI 6341² –, produz consequências para a interpretação do art. 268 CP. A rigor, a dessintonia regulatória inviabiliza a aplicação do crime de infração de medida sanitária preventiva (abaixo III.). Antes, ressoa oportuna uma advertência político-criminal (abaixo, I.).

I. Advertência político-criminal: “as regras por trás da exceção”³

1. A irrupção de epidemias, como a do Covid-19, precipita reações jurídico-penais. Legislador e intérprete são chamados a reagir com imediatez e criatividade. O legislador é convocado a refletir a respeito da edição de novos tipos penais ou a reformar os existentes, como se pode recolher da história legislativa dos delitos contra a saúde pública⁴.

A provisoriedade costuma ser má conselheira: a lei temporária que vigeu durante a Copa do Mundo de Futebol de 2014 (L. 12.663/12) continha tipo penal protetor especificamente da propriedade intelectual da Fifa⁵. A emergência estimula, ainda, a produção de um caudal regulatório – leis excepcionais, decretos, portarias –, atos normativos que, por vezes de maneira concorrente, complementam tipos penais, como é o caso do art. 268 CP. Ao intérprete, de lege lata, são lançados tormentosos dilemas, que evocam categorias fundamentais da Parte Geral do Direito Penal, tais como a causalidade, a imputação, as leis penais em branco e as causas de exoneração de responsabilidade penal em sentido amplo, como a colisão de deveres, o estado de necessidade e o erro de proibição. A emergência produz, inevitavelmente, instabilidade jurídica.

2. Não surpreende que o Direito Penal se apresente como instrumento de administração da crise epidêmica irrevogavelmente instalada. Afinal, a responsabilidade penal – assim como o contágio – pode alcançar a todos indistintamente: comerciantes e empresários, incertos quanto à extensão do volátil conceito de “serviço essencial”, determinante no contexto do art. 268 CP; demais cidadãos que não seguem recomendações ou ordens de isolamento ou imposição de quarentena – e, talvez, quem os instiga a essa desobediência; intimoratos e sobrecarregados médicos e profissionais da saúde, que flertam com decisões trágicas e limítrofes diariamente – quem recebe o respirador?⁶ –, que podem, eventualmente, realizar tipos penais (cf. a Parte II deste estudo).

3. Ainda assim, o papel que incumbe às proibições de natureza penal deve ser, nesse contexto, relativamente limitado e secundário. Bem vistas as coisas, as decisões cruciais – a definição de “serviços essenciais”, a estipulação de regras de priorização em leitos de UTI – devem ser tomadas em outros ramos do Direito, com potenciais reflexos jurídico-penais. Não se deve, enfim, sobrestimar a contribuição do Direito Penal no enfrentamento de epidemias⁷. Está posta a chance histórica para provarmos que a ideia de subsidiariedade, que norteia o Direito Penal, é mais do que arenga manualística.

4. O risco de um precipitado recurso ao Direito Penal é evidente: a emergência acelera decisões, suaviza abusos, promove equívocos, justifica exceções. É tão velho quanto equivocado o adágio “necessitas non habet legem”⁸. A exceção forja regras – e o ventre da emergência costuma gestar monstros. O princípio da legalidade (art. 5^o XXIX CF), os critérios de interpretação das leis penais e as categorias fundamentais do Direito Penal permanecem vigentes. A eventual insuficiência da situação jurídico-penal atual – seja na Parte Geral, seja na Parte Especial – deve ser a argila para a edificação do tratamento penal de epidemias vindouras, e não oportunidade para uma dogmática de exceção.

5. Nesse contexto, convém refletir sobriamente sobre os limites do Direito Penal em face da crise epidêmica. Uma notícia histórica a respeito da proteção penal da saúde pública dá o tom da situação atual.

II. Técnica legislativa, leis penais em branco e o caos regulatório: o caso do art. 268 do CP

1. Notícia histórica

a) As epidemias do passado pariram os tipos penais atualmente vigentes. O Código Penal de 1890 reduzia a proteção da saúde pública a tipos penais como os de exercício ilegal da medicina (art. 156), de curandeirismo (art. 157) e afins. A disseminação descontrolada de enfermidades infectocontagiosas no final do século XIX e início do século XX parece ter sinalizado a insuficiência dos tipos penais existentes, evocando a urgência de novelas legislativas. A devastadora “gripe espanhola”, desembaraçada em nossos cais – sobretudo em Salvador⁹ e no Rio de Janeiro¹⁰ – no primeiro quartel do século XX e que logo se alastraria indomitamente, mobilizou discussão sobre a necessidade de uma tutela jurídico-penal que se estendesse especificamente às epidemias – uma “omissão” a ser suprida, como consta do item 80 da Exposição de Motivos da Parte Especial de 1940. Em 1940, surgiria o art. 267 – nitidamente baseado pelo art. 224 do Projeto Alcântara Machado, de 1938, que se inspirara no art. 278 do Projeto Sá Pereira de 1928 –, que proíbe a causação dolosa ou culposa de epidemias.

b) O Direito Penal, cuja vocação máxima é precisamente a de garantir as condições existenciais da vida social¹¹, não poderia permanecer indiferente a epidemias mortais, que descortinavam uma nova e mais desafiadora dimensão da tutela da saúde pública¹². Afinal, a capilaridade dos danos em epidemias – aquele vírus invisível, de imerecida alcunha espanhola¹³, vitimaria mais do que os estrepitosos canhões da Primeira Grande Guerra¹⁴, entre eles o então presidente da República, Rodrigues Alves¹⁵ – fazia parecer infinitesimais os danos causados pelos curandeiros, a quem o Código Penal dedicava um artigo. As epidemias que grassavam por todo o território – “o Brasil era um grande hospital”, enunciaria Miguel Pereira em 1916¹⁶ – exigiam, mais do que expedições higienistas¹⁷, novos tipos penais.

c) O Direito Penal é estático por vocação. As epidemias, ao revés, urgem e clamam por flexibilidade reativa. A proteção penal da saúde pública, assim, não poderia permanecer confinada à hipótese grave, bélica e mais remota da provocação dolosa ou culposa de epidemias – pense-se na eclosão de uma “guerra biológica”. Antes, essa proteção deveria se estender ao caso mais normal de epidemias “espontâneas” e contra as quais o Estado deve reagir com medidas sanitárias urgentes. A Revolta da Vacina, em 1904, documentou a insurreição do povo contra a imposição estatal de medidas sanitárias – a vacinação obrigatória contra varíola¹⁸ –, sugerindo ao legislador a necessidade de um tipo penal mais dinâmico, como o atual art. 268 CP, inserido em 1940, que garantisse sob ameaça de pena a genuflexão às “determinações do poder público”. Epidemias desaconselham sublevação, clamam por cooperação e impõem obediência ao agir estatal. Em reação imediata aos revoltosos, aliás, já havia sido publicado Decreto (n^o. 5.156/1904), que previa pena de prisão para quem desobedecesse imposições sanitárias, em seu art. 172, que renderia um RHC 2244 julgado pelo STF¹⁹. Estavam postas as condições de surgimento do art. 268 CP, inspirado no art. 225 do Projeto Alcântara Machado. Na doutrina, mencionam-se, como espelhos do legislador pátrio, o art. 205 do CP argentino, aparentemente ainda vigente, e o revogado § 327 do CP alemão²⁰. Tão logo surja a necessidade de reforçar imposições médicas ou sanitárias, lá estará o art. 268 CP – como ocorreu, em 1988, por ocasião do cadastramento obrigatório de doadores de sangue, cuja observância implicaria na aplicação do art. 268 CP (art. 9^o, L. 7.649/88).

d) O dispositivo atual, filho das epidemias do começo do século XX, tem a seguinte redação: “Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa”²¹. De resto, um tipo penal cuja existência parecia muito ajustada ao que apologetas alegavam ser o “espírito de solidarismo do Estado Novo”²² – como já veremos. Com ele, estava decretada a submissão do art. 268 CP ao cambiante humor do federalismo brasileiro.

2. Problemas de determinação: o “caos regulatório”

a) Não causa sobressalto que o legislador tenha construído o art. 268 CP, que remete a uma “determinação do poder público”, sob o formato de lei penal em branco. A lei penal em branco, ao lado das leis temporárias e das excepcionais (art. 3^o CP), é técnica legislativa destinada a introduzir dinamismo à regulação penal – como dito, estática por excelência –, conferindo ao Estado capacidade de reação em face de alterações fáticas virulentas. Esses “corpos errantes à procura de alma” – para rememorar a plástica imagem de Binding, de 1872²³ – exigem um complemento, que deve ser lido em conjunto com a norma originária, enfeixando, enfim, a norma proibitiva completa que deve guiar o comportamento do cidadão.

b) Essa técnica legislativa excepcional, naturalmente, instaura fricção com o mandamento de determinação que decorre do princípio da legalidade (art. 5º XXIX CF)²⁴ – para não mencionar, aqui, outras possíveis fricções²⁵. A doutrina reconhece, contudo, a legitimidade das leis penais em branco quando o tipo penal já contém, em si, os contornos da conduta proibida, cabendo ao ato normativo apenas uma atribuição complementar ou de especificação, nunca de inauguração²⁶. O Tribunal Constitucional Federal alemã se controverteu há pouco a respeito da legitimidade de leis penais em branco, e não hesitou em declarar a inconstitucionalidade de tipo penal de estrutura bastante complexa previsto na chamada Lei de Etiquetamento de Carnes Bovinas (Rindfleischettiketierungsgesetz)²⁷. É difícil, entretanto, enunciar critérios precisos e generalizáveis a respeito da legitimidade das leis penais em branco em geral. São, ainda, raras as declarações de inconstitucionalidade nesse setor. Mais promissor parece ser o escrutínio de cada tipo penal especificamente. Convém avaliar a estrutura de nosso art. 268 CP.

c) A primeira frase do art. 268 CP padece de altíssimo nível de indeterminação: a ação proibida é descrita como a infração de “determinação do poder público”. Não há especificação de em que consistiria o ato normativo complementar, a “determinação” – se lei, se portaria, se resolução –, com o que tampouco se identifica a autoridade regulatória, o “poder público”, de que emanaria o complemento. Reinasse sozinha essa primeira frase e estaria o art. 268 CP irrecorrivelmente condenado à inconstitucionalidade. Não haveria como divisar os contornos da norma proibitiva, cuja inauguração estaria nas mãos – genericamente – do “poder público”, a quem o Direito Penal renovaria os votos de subserviência cega. A segunda frase do art. 268 CP, contudo, acaba por oferecer um mínimo parâmetro, que reduz – mas não expunge – o grau de indeterminação do tipo penal, ao enunciar que as tais determinações devem estar destinadas a “impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”. A norma proibitiva ganha, assim, algum contorno, se bem que, como veremos, ainda insuficiente²⁸. A formulação legal, seja como for, acaba por abrir espaço para a instauração de um caos regulatório em situações de “doença contagiosa” – um risco que, de fato, realizou-se no contexto do Covid-19.

d) Em face da inexistência de lei geral que regule as relações jurídicas em tempos de epidemias – como há em outros países²⁹ –, logo surgiu a L. 13.979/20 – lei excepcional em sentido técnico (art. 8^o) –, destinada a regular, sob o signo da provisoriedade, a epidemia específica do Covid-19. Contivesse a L. 13.979/20 em si todos os complementos do art. 268 CP, estariam provavelmente atendidas as exigências de determinação, ao menos enquanto durasse o estado de emergência. A lei, contudo, a despeito de mencionar as medidas de isolamento, de quarentena e as medidas de realização compulsória em seu art. 3^o, não exaure a matéria e foi complementada pela Portaria n. 356 do Ministério da Saúde – que remete a novos complementos, como a prescrição médica para a decretação de isolamento ou o ato administrativo em caso de quarentena, também objetos da Portaria 454 do mesmo Ministério, de 20.3.20³⁰, que declarou a “transmissão comunitária” –, que, por sua vez, é complementada pela Portaria Interministerial n. 5., que, por fim, remete em seu art. 4^o à norma original, o art. 268 CP. A plêiade de remissões é complexa. Não haveria melhor designação para esse quadro do que “cascata de normas” – expressão recordada, nesse contexto, por Montenegro/Viana³¹. Se o atendimento ao mandamento de determinação depende da “leitura conjunta” da norma proibitiva, o quadro é desolador: é penosa a navegação nesse rio caudaloso de normas.

e) O caos regulatório atual é agravado pela existência de complementos concorrentes dissonantes emanados pela União, pelos Estados e Municípios, que atingem, por exemplo, o conceito de “serviço essencial” – com independência de sua conveniência política ou permissibilidade jurídica, questão que atine aos constitucionalistas, posta em debate no STF na ADI 6341³².

Talvez os redatores do art. 268 CP tivessem em mente o “Direito Penal do Estado Novo” – título do famoso estudo de Hungria, de 1941³³ –, que não se constrangia em concentrar a competência para edição de “determinações do poder público” nas mãos do poderoso Executivo, que não se encontrava fragmentado num regime federalista. “Poder público”, no Estado Novo centralizante, que conferia à União amplo direito de intervir nos Estados (art. 9º da Constituição de 1937³⁴), era algo relativamente monolítico³⁵, embora Hungria viesse posteriormente, em 1958, a interpretar “poder público” como “autoridades federal, estadual e municipal”³⁶. Atualmente, contudo, ainda que se observem apenas os atos normativos federais, a situação é insatisfatória. A “cascata de normas” federais – que não se confunde com a opinião do chefe do Executivo da União – avoluma-se e ganha a companhia de decretos³⁷: Tangerino/Rodrigues falam em “epidemia de decretos”³⁸. Decreto federal, por exemplo, regulamentou com maior detalhamento o relevante conceito de “serviço essencial” (Dec. nº. 10.282/20), e foi, poucos dias após, completado por outro Decreto presidencial, que regulava especificamente as atividades de imprensa (Dec. nº. 10.288/20)³⁹.

De outro lado, os Estados e Municípios podem adotar medidas mais ou menos restritivas, como de fato fizeram. Pense-se em um dono de loteria ou um sacerdote que continuam a realizar suas atividades, porque o Decreto federal de nº. 10.282, de 20.3.2020, em seu art. 3º XXXIX e XL as define como “serviços públicos essenciais”, mas que se deparam com discurso de governador ou de prefeito ameaçando inclusive de prisão quem realizar tais atividades, ou, mais do que isso, com decreto estadual impondo a suspensão de “eventos e atividades com a presença de público, ainda que previamente autorizadas, que envolvem aglomeração de pessoas, tais como: eventos desportivos, shows, feiras, eventos científicos, comícios, passeatas e afins” (art. 4 I, Decreto nº. 46.970, de 13.03.2020, do Governador do Rio de Janeiro). O resultado, naturalmente, é a instauração de situações de dúvida objetiva quanto a elemento que, a rigor, pode definir a realização do art. 268 CP.

f) Parece ser incontroversa a existência de um caos regulatório que deságua no art. 268 CP. É natural que seja assim: um tipo penal nascido precisamente para reforçar as genéricas “determinações do poder público” dificilmente assumiria uma postura crítica em relação a elas. A questão mais complexa, portanto, diz respeito às consequências dessa constatação para a interpretação do tipo penal de lege lata – o que, de lege ferenda, pode sugerir a necessidade de reforma legislativa (abaixo IV.).

III. Uma proposta de solução em quatro níveis: perspectiva de lege lata

a) Fato é que o art. 268 CP, com suas vicissitudes, existe e pode vir a ser aplicado. Alguns decretos do poder público remetem a esse tipo penal (por ex., o art. 7º, Decreto nº. 46.996, de 11.03.2020, do Governador do Rio de Janeiro). É compreensível que o art. 268 CP passe a servir de reforço às medidas concretas adotadas pelo Estado no enfrentamento à crise. De outro lado, o quadro caótico, originado já fora do Direito Penal, não pode ser definitivamente resolvido pelo penalista. O Direito Penal herda o impasse federalista em torno da repartição de competências para legislar sobre a saúde pública e apenas pode torcer por solução mais uníssona, menos ruidosa. Ao penalista, cumpre, contudo, oferecer linhas de orientação para que ao menos o manejo do art. 268 CP ocorra de forma racional. Propomos, de lege lata, uma solução em quatro níveis: um mundo ideal, em que não vivemos, optaria pelo primeiro nível; o segundo nível, ainda que ostente a condição de plano B, é satisfatório; já as soluções no terceiro e no quarto níveis devem ser entendidas como de natureza emergencial, supletiva. O porquê dessas qualificações ficará claro no curso das reflexões.

b) O primeiro nível consistiria em declarar a inconstitucionalidade do art. 268 CP, por violação do art. 5º XXXIX CF. As imprecisões do dispositivo já foram acima postas em relevo: não se sabe em que consiste a “determinação”, nem quem é o “poder público” (acima 5.), o que, aliado ao quadro regulatório caótico que se instaurou – com ou sem razão de ser –, gera uma situação de insegurança dificilmente tolerável para os cidadãos. Essa solução, contudo, é demasiado idealista, por uma série de razões.

aa) Primeiramente, porque ela pressupõe um modelo de Direito Penal que lança aos tipos penais exigências bastante altas, em um nível de que ainda não dispomos. Existem situações de caos similares, por exemplo, na seara ambiental, principalmente com o art. 68 da L. 9605/98,⁴⁰ sem que isso até hoje, passados 22 anos, tenha sido ocasião para declarar qualquer inconstitucionalidade. A rigor, também em outros países há enorme resistência à declaração de inconstitucionalidade de tipos penais por violação do mandamento de determinação.

bb) Segundo, porque é improvável que, justamente numa situação de emergência pública, venha à tona a consciência em torno de princípios limitadores do poder estatal que não eram reconhecidos nem mesmo no contexto de normalidade. A emergência, como dito, costuma ser má conselheira (acima, I.). A solução idealista, ainda que correta, não será implementada no tempo presente. É importante, contudo, enunciá-la, para que, tão logo retorne a situação de normalidade, retornemos à tarefa de submeter a escrutínio as normas penais em branco de nossa legislação – um meticuloso trabalho ainda por fazer, que apenas começamos.⁴¹

cc) Em terceiro lugar, porque ninguém conseguiu enunciar com precisão quais são as exigências constitucionais de determinação a serem atendidas por normas penais em branco. Porém, quaisquer que sejam, parece-nos que elas estarão descumpridas numa situação como a que hoje existe no Brasil. Nem se replique que o problema é menos o art. 268 CP e mais o caos extrapenal que o antecede: ainda que isso seja verdadeiro, a norma penal vigente recepciona sem qualquer filtro essa situação caótica, e isso é inadmissível em um setor do direito cuja consequência jurídica pode ser uma sanção privativa de liberdade.

c) Como o art. 268 CP muito provavelmente não será declarado inconstitucional, é necessário buscar uma solução para o caos em um outro nível, que ofereça um filtro jurídico-penal para a recepção das regras primárias. Esse segundo nível será o do tipo objetivo: o de interpretar restritivamente (ou mesmo reduzir teleologicamente⁴²) o art. 268 CP, de modo a que a situação de caos se torne, ao menos, tolerável para o cidadão. Várias soluções seriam aqui imagináveis. A brevidade que desejamos imprimir ao trabalho desaconselha a que se explicitem todas elas. Limitamo-nos a apresentar e a defender a nossa proposta, que consiste em levar a sério, quase que literalmente, o termo “determinação”: de determinação só se poderá falar na presença de três pressupostos, quais sejam, de um comando (aa) determinado, no sentido de preciso, tanto subjetivamente, isto é, em relação ao destinatário (bb), quanto objetivamente, isto é, no que diz respeito ao comportamento demandado (cc).

aa) Determinação só há onde houver comando, ordem, isto é, uma prescrição cuja obrigatoriedade é independente da vontade daqueles a quem ela se dirige. Por ex., o art. 4º do Dec. nº. 64.881 de 22.03.2020, do Governo de São Paulo, reza: “Fica recomendado que a circulação de pessoas no âmbito do Estado de São Paulo se limite às necessidades imediatas de alimentação, cuidados de saúde e exercícios de atividades essenciais”. Uma recomendação não é uma ordem nesse sentido, porque ela não pretende viger com independência da vontade dos destinatários. O mencionado dispositivo não é determinação, nos termos do art. 268 CP.

bb) A determinação tem de ser subjetivamente determinada, vale dizer, determinada em relação ao destinatário. Isso significa haverá determinação na hipótese de comando dirigido pelo poder público a um indivíduo concreto. Isso porque, diante do caos, é principalmente o indivíduo destinatário de um comando a ele concretamente dirigido que está em condições de saber o que o Direito dele espera – da compulsoriedade da medida de isolamento, por ex., o sujeito tem de ser pessoalmente comunicado (art. 4^o, §1^o da Portaria Interministerial n. 5). Nessa hipótese pode o Direito Penal recepcionar as ordens vindas de outros ramos do Direito e reforçá-las com a sua ameaça sancionatória, sem que essa ameaça seja um castigo por um comportamento que o indivíduo mal tinha como saber que dele era esperado.

Isso significa, concretamente, que haverá determinação do poder público, nos termos do art. 268, quando houver ordem individual de isolamento ou medida médica obrigatória, nos termos na leitura conjunta dos arts. 268 CP; art. 3^o, I e III da L. 13.979; art. 3^o, I e art. 6^o da Portaria 356 do Ministério da Saúde; art. 4^o, §1^o da Portaria Interministerial n. 5. Claro que se pode questionar se medida médica é determinação “do poder público”. Diríamos, por ora, que a resposta é positiva, porque é a própria lei, no art. 3^o, III e seu §1^o, complementada pelo art. 3^o, §1^o da Portaria 356, que “investe” o médico e o agente de vigilância epidemiológica, ainda que particulares, de função pública (talvez inclusive transformando-os em funcionários públicos, nos termos do art. 327 caput CP).

A interpretação restritiva da elementar “determinação” significa que as ordens de natureza geral, em princípio, não podem servir de complemento para o art. 268 CP. Há, contudo, uma importante exceção: o das ordens de natureza geral unívocas. Por ex., o art. 2º I do já mencionado Decreto do Governo de São Paulo afirma que “fica suspenso... o atendimento presencial ao público em... academias e centros de ginástica”. Os administradores de academias que continuarem a atender o público realizam, assim, o tipo objetivo do art. 268 CP. Qualquer dúvida, entretanto, tem de ser resolvida no sentido de que falta a determinação exigida pelo tipo. Se, por ex., A é um personal trainer, que recebe os clientes em sua casa, não fica claro se a norma incide sobre ele ou seu comportamento (“academias e centros de ginástica”?).

cc) Por fim, tem de haver determinação em sentido objetivo, isto é, precisão quanto ao objeto do comando, ao comportamento que não pode ser realizado. Ainda no caso de nosso personal trainer: não é claro que sua atividade configura “atendimento presencial ao público”, de forma que o tipo do art. 268 CP não pode, segundo a interpretação aqui proposta, ser a ele aplicado.

d) Ainda que não resolva a desordem jurídica que se estabeleceu fora do Direito Penal, essa solução ao menos opera como um dique, impedindo que ela contamine também esse ramo do Direito. A despeito de não ser ela a solução ideal, ela nos parece, como plano B, satisfatória, uma vez que oferece uma solução geral, que protegerá o cidadão de arcar com os custos da incerteza que se instaurou. Se a segunda solução é satisfatória, as próximas duas, nos dois seguintes níveis, provavelmente não podem satisfazer integralmente. Elas configuram os planos C e D, soluções supletivas, emergenciais, para impedir abusos punitivos, não mais de forma geral, mas, ao menos, no caso concreto.

Se não se aceitar nem a inconstitucionalidade do art. 268 CP, nem a sua restrição do tipo objetivo a determinações do poder público imperativas, subjetiva e objetivamente determinadas, chega-se ao terceiro nível, o do tipo subjetivo. O caos jurídicos significa, para o tipo subjetivo, a possibilidade de situações de erro, que, a nosso ver, deverá ser entendido já como erro de tipo, excludentes do dolo (art. 20 caput CP), o que exclui a punição pelo art. 268 CP, que só conhece forma dolosa. Isso porque apenas o conhecimento – não a cognoscibilidade, que geraria culpa – das determinações do poder público cuja infração realiza o tipo objetivo oferece ao cidadão um indício do ilícito material que está a realizar, cumprindo a chamada “função de apelo” da realização do tipo objetivo. Não podemos, na presente sede, estender-nos sobre a difícil distinção entre erro de tipo e erro de proibição diante de elementos normativos e normas penais em branco⁴³. O que parece decisivo é que, em regra, quem desconhece o complemento de norma penal em branco não apenas ignora que o que faz é ilícito (art. 21 CP), mas sequer sabe o que faz (art. 20 caput CP). Isso significa que esse erro tem de ser entendido como erro de tipo, que exclui o dolo.⁴⁴

A solução no terceiro nível não é, como dito, de todo satisfatória, por uma série de razões. Primeira e mais fundamentalmente, ela entende que o errado é o indivíduo, e não o ordenamento em si caótico, de modo que traslada a responsabilidade pelo caos para as costas de cada cidadão⁴⁵. Em segundo lugar, porque há notória reserva em aplicar dispositivos sobre o erro, ainda que eles sejam lei vigente. Por fim, pode dar-se uma situação em que o indivíduo conheça a ordem do poder público, mas ainda assim tenha dúvidas quanto a se ela se aplica a seu caso – a situação de nosso sacerdote, pastor ou dono de casa lotérica, acima descrita. Aqui, o sujeito sabe o que faz, sabe que seu comportamento não corresponde ao que uma das instâncias do poder público dele espera, mas crê, ainda assim, ser seu comportamento lícito, porque se arrima em o que outras dessas instâncias lhe indicam como permitido.

e) Em situações como a que acabamos de descrever-se, será impossível uma solução no terceiro nível. Nelas, chega-se ao quarto nível, superando-se o tipo subjetivo, para entrar na culpabilidade, no erro de proibição (art. 21 CP).

O erro de proibição deixa o dolo intacto, mas exclui a consciência da ilicitude. Como dispõe a lei (art. 21 CP), ele, “se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”. O problema central será, assim, a evitabilidade desse erro, que será determinada pela violação de um dever de informação concreto, eficaz e cujo cumprimento é, ao agente, possível. A rigor, cai-se em um problema bastante debatido nos últimos anos, que é o da dúvida sobre a proibição, no qual, outra vez, não podemos nos aprofundar na presente sede – remetemos o leitor à monografia do primeiro autor.⁴⁶

Ainda que muito seja objeto de controvérsia,⁴⁷ começa a formar-se um consenso quanto a que, em situações de caos normativo, em que o cidadão se encontra diante de comandos contraditórios, sem que lhe seja possível, ao momento de sua atuação, recorrer a qualquer pessoa ou instância que supere essa situação de dúvida – que pode, portanto, ser chamada de objetiva – o cidadão atuará sem culpabilidade. O caso se assemelha às hipóteses de jurisprudência claudicante ou contraditória sobre determinado tema, debatidas na doutrina⁴⁸.

Quem poderá o nosso sacerdote ou o nosso dono de casa lotérica consultar, que seja capaz de oferecer certeza quanto à qualificação de seu comportamento como lícito ou ilícito? Nem mesmo o mais capacitado dos juristas será capaz de lhe oferecer uma resposta inabalável, pelo simples fato de que a situação de incerteza é objetiva⁴⁹. Pensamos que, em hipóteses dessa natureza, não pode ser o cidadão quem tem de arcar com os custos da incerteza, de forma que há que se reconhecer que há erro de proibição e que ele é inevitável, ficando excluída a culpabilidade nos termos do art. 21 CP.

Essa solução no quarto nível tampouco satisfaz plenamente, porque os dois primeiros problemas apontados no nível anterior também aqui se colocam, e de forma acentuada. Há, igualmente, certa renitência dos aplicadores do Direito em reconhecer erros de proibição inevitáveis. Por fim, a solução pressupõe que o indivíduo se comportou de forma penalmente antijurídica, o que gera consequências, por ex., para a teoria da participação. É solução, portanto, supletiva.

IV. Observação final: perspectivas de lege ferenda

A notícia histórica a respeito do art. 268 CP (II. 1.) e os seus graves problemas de determinação (II. 2., 3.) convidam, finalmente, a uma breve reflexão de lege ferenda. Tal como está, o tipo penal do art. 268 CP impõe ao Direito Penal uma obediência cega às voláteis regulações primárias de natureza sanitária, emanadas por um plantel de autoridades igualmente voláteis. Às incertezas médicas somam-se incertezas jurídicas. De lege lata, tentamos construir uma espécie de filtro para a recepção das regras primárias.

De lege ferenda, o art. 268 CP seria bem substituído por um tipo penal que remetesse a uma vindoura lei federal que regulasse de forma geral situações extremas de epidemia e de pandemia – o art. 268 CP fala genericamente apenas em “doença contagiosa”, o que explica a pena reduzida –, conferindo ao Estado instrumentos flexíveis para reagir à crise, mas delimitando com precisão os deveres cuja violação enseja a realização de crime.

Os complementos da lei penal em branco emanariam de lei federal, suavizando o déficit de legitimidade que se pode, hoje, imputar ao art. 268 CP e evitando um futuro caos regulatório, como o atual. Não parece um modelo inatingível. Por ora, estamos entregues à parcimônia judicante.

***As ideias deste breve estudo foram estimuladas pelo debate online ocorrido no dia 8 de abril de 2020, parte das atividades do IDP, organizado por Rodrigo Mudrovitsch, Guilherme Pupe e Felipe Carvalho, de que participaram, além do primeiro subscritor, Fábio Tofic, Carolina Ferreira, Gustavo Badaró e Rodrigo de Grandis.

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1 Montenegro/Viana, Coronavírus: um diagnóstico jurídico-penal, in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/coronavirus-um-diagnostico-juridico-penal-23032020 ; cf. também Tofic Simantob, Os tipos penais incriminadores na pandemia, in: https://www.migalhas.com.br/depeso/324377/os-tipos-penais-incriminadores-na-pandemia

2 Cf. também as ADP 669 e 672.

3 Assim o título de trabalho do segundo subscritor, Greco, As regras por trás da exceção: reflexões sobre a tortura nos chamados “casos de bomba-relógio”, in: Revista Brasileira de Ciências Criminais 78 (2009), p. 7 e ss.

4 Cf. abaixo II., 1.

5 A esse respeito, ver o brevíssimo artigo de Leite, Quem votou em Joseph Blatter?, in: https://www1.folha.uol.com.br/paywall/login.shtml?https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2014/05/1450430-alaor-leite-quem-votou-em-joseph-blatter.shtml

6 Cf. as considerações de Streck, in: https://www.conjur.com.br/2020-abr-02/senso-incomum-covid-19-consequencialismo-dilema-trem-matar-gordinho

7 Nesse sentido se manifestaram Bottini/Arruda Botelho, Direito Penal e coronavirus: um alerta durante a pandemia, in: https://www.conjur.com.br/2020-abr-04/bottini-botelho-alerta-direito-penal-pandemia ; cf. também Fernandes/Marchioni, in: https://www.conjur.com.br/2020-abr-11/opiniao-virus-autoritarismo-pandemiado-coronavirus?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

8 Sobre a história das figuras do estado de necessidade ver o livro do primeiro subscritor, Leite, Notstand und Strafe, Berlin, 2019.

9 Ver Cruz de Souza, A gripe espanhola na Bahia: saúde, política e medicina em tempos de epidemia, Rio de Janeiro, 2007.

10 Goulart, Revisitando a espanhola: a gripe pandêmica de 1918 no Rio de Janeiro, in: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-59702005000100006&lng=pt&tlng=pt ; ver também Goulart, Um cenário mefistofélico: a gripe espanhola no Rio de Janeiro, Niterói, 2003, in: https://www.historia.uff.br/academico/media/aluno/417/projeto/Dissert-adriana-da-costa-goulart.pdf

11 Roxin/Greco, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5ª ed., Munique, 2020, § 2 nm. 7 e ss.

12 A respeito da dimensão coletiva da “saúde pública”, com interessantes notas ao direito português, ver Aires de Sousa, Saúde pública, direito penal e “abate clandestino”, in: https://itercriminis.blog/2020/04/13/saude-publica-direito-penal-e-abate-clandestino/?fbclid=IwAR0QUpAgLonv5OED6jndY0-Uwd1lViOnYxirFDhee0iDnEdKVFOdJ-ZQ-tk

13 Goulart, Revisitando a espanhola: a gripe pandêmica de 1918 no Rio de Janeiro, in: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-59702005000100006&lng=pt&tlng=pt

14 Cf. o estudo de Correia/Luck/Verner, Pandemics depress the economy, public health interventions do not, in: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3561560

15 Ver https://www.migalhas.com.br/quentes/323030/ha-102-anos-gripe-espanhola-paralisou-o-brasil

16 Schwarcz/Starling, Brasil: uma biografia, São Paulo, 2015, p. 329.

17 Cf. Schwarcz/Starling, Brasil: uma biografia, p. 330.

18 Schwarcz/Starling, Brasil: uma biografia, p. 328 e ss.

19 Como noticia, em saboroso texto, Boselli: https://www.conjur.com.br/2020-mar-29/hc-inicio-seculo-20-impediu-prisao-febre-amarela . O RHC 2244 pode ser acessado in: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfJulgamentoHistorico&pagina=rhc2244

20 Cf. Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. IX, Rio de Janeiro, 1958, p. 100 e ss., que, contudo, não menciona os projetos nacionais que antecederam o CP de 1940.

21 “Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro”.

22 Palavras de Hungria, O Direito Penal do Estado Novo, Revista Forense (1941), p. 265 e ss., p. 272.

23 Binding, Die Normen und ihre Übertretungen, vol. I, 1872, p. 161-162.

24 Cf. por todos, Batista, Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro, 11^a ed., Rio de Janeiro, 2007, p. 73 e ss.

25 Ver, no Brasil, as monografia de Alflen da Silva, Leis penais em branco e o direito penal do risco, Rio de Janeiro, 2004 e de Falavigno, A deslegalização do Direito Penal, Florianópolis, 2020.

26 Cf., com as devidas referências, Greco, A relação entre o Direito penal e o Direito Administrativo no Direito Penal Ambiental: uma introdução aos problemas da acessoriedade administrativa, in: Revista Brasileira de Ciência Criminais 58 (2006), p. 152 e ss. (p. 165 e ss.).

27 BVerfGE 143, 38, de setembro de 2016; a respeito, com ulteriores referências, Roxin/Greco, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 5 nm. 68a, 77c e ss.

28 Cf. Montenegro/Viana, in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/coronavirus-um-diagnostico-juridico-penal-23032020: “A cláusula ‘destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa’ é também excessivamente ampla: ela se aplicaria para quaisquer determinações sobre doenças contagiosas, independentemente da gravidade e velocidade de propagação?”.

29 Por exemplo, a Lei de Proteção contra infecções existente na Alemanha (Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen), acessível em: https://www.gesetze-im-internet.de/ifsg/BJNR104510000.html#BJNR104510000BJNG000100310. Sobre a situação alemã ver Lorenz/Turhan, in: https://www.faz.net/einspruch/corona-krise-verantwortungslosigkeit-kann-strafbar-sein-16689724/polizisten-patrouillieren-16689745.html ; Lorenz/Oglakcioglu, Keine Panik im Nebenstrafrecht, KriPoZ 2/2020, p. 108 e ss., disponível in: https://kripoz.de/wp-content/uploads/2020/03/lorenz-oglakcioglu-zur-strafbarkeit-wegen-verstoessen-gegen-sicherheitsmassnahmen-nach-dem-ifsg.pdf

30 Cf. Amore/Cardoso, in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/direito-penal-e-distanciamento-social-impactos-do-covid-19-na-italia-e-no-brasil-11042020

31 Montenegro/Viana, in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/coronavirus-um-diagnostico-juridico-penal-23032020

32 Ver as considerações de Caputo Bastos/Pacheco Bastos, in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-covid-19-e-a-inconstitucional-relativizacao-do-federalismo-brasileiro-14042020 ; ver também as reflexões de Duque, in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/emergencia-sanitaria-constitucional-no-contexto-federativo-12042020

33 Hungria, Revista Forense (1941), p. 265 e ss

34 Transcrevemos o que nos parece pertinente: “O Govêrno Federal intervirá nos Estados mediante a nomeação, pelo Presidente da Republica, de um Interventor, que assumirá no Estado as funcções que pela sua Constituição competirem ao Poder Executivo, ou as que, de accordo com as conveniencias e necessidades de cada caso, lhe forem attribuidas pelo Presidente de Republica: ... b) para restabelecer a ordem gravemente alterada, nos casos em que o Estado não queira ou não possa fazel-o; ...”

35 Cf., em detalhe, Machado Cabral, Federalismo, autoridade e desenvolvimento no Estado Novo, in: Revista de Informação Legislativa, ano 48, n. 189 (2011), p. 133 e ss., que também recorda o art. 9 da Constituição de 1937 (p. 142).

36 Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. IX, p. 101.

37 Confira-se o Decreto português, n. 2-A/2020, acessível em: https://dre.pt/application/conteudo/130473161

38 Tangerino/Rodrigues, in: https://www.conjur.com.br/2020-abr-01/tangerino-brezinski-crime-infracao-medida-sanitaria?fbclid=IwAR3MZFWoP-cQprQCTdhlwWfvkvlt46UwpSlHnZXYe0NCMFaG2PNjR1YCncg

39 Ver o interessante artigo de Daud, Uma interpretação de “serviços públicos e atividades essenciais”, in: https://www.jota.info/especiais/o-direito-no-combate-ao-coronavirus-03042020

40 “Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano, sem prejuízo da multa.“

41 Destaquem-se, entretanto, as monografias citadas acima, nota 27.

42 Enquanto a interpretação restritiva se move na chamada zona de penumbra, excluindo da incidência de determinada norma um caso duvidoso, mas possivelmente compreendido pelo sentido literal de seus termos, a redução teleológica exclui dessa incidência um caso univocamente compreendido por esses termos. Sobre essa diferença, que aqui não precisa ser aprofundada, Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3a. ed. 1995, p. 210 e ss. (há traduções para o espanhol e para o português); T. Möllers, Juristische Methodenlehre, 2017, § 6 nm. 115 e ss.; cf., ademais, Schünemann, Espiral ou ovo estrelado? Modelos de aplicação do direito: do modelo hermenêutico ao modelo da filosofia analítica da linguagem, trad. D. Campos, in: Schünemann, Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito, São Paulo, 2013, p. 285 e ss.

43 Cf. apenas Roxin/Greco, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 12 nm. 100 e ss.; em português, consulte-se Horta, Elementos normativos das leis penais e conteúdo intelectual do dolo. Da natureza do erro sobre o dever extrapenal em branco, Madrid etc., 2016.

44 Roxin/Greco, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 12 nm. 111a, com ulteriores referências.

45 Sobre esse problema, vide as considerações fundamentais de Naucke, Staatstheorie und Verbotsirrtum, Festschrift für Roxin, Berlim, 2001, p. 503 e ss.

46 Leite, Dúvida e erro sobre a proibição no Direito Penal, 2^a ed., São Paulo, 2014; cf. também Roxin/Greco, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 21 nm. 29 e ss.

47 Há quem sustente que, nesses casos, falta mesmo lei que regule o caso; ou quem entenda que o problema não é de erro de proibição, e sim de inexigibilidade (referências nos trabalhos citados na nota anterior).

48 Mais detalhes em Leite, Dúvida e erro sobre a proibição no Direito Penal, p. 105 e ss., p. 117 e ss.

49 Ver Tangerino/Rodrigues, in: https://www.conjur.com.br/2020-abr-01/tangerino-brezinski-crime-infracao-medida-sanitaria?fbclid=IwAR3MZFWoP-cQprQCTdhlwWfvkvlt46UwpSlHnZXYe0NCMFaG2PNjR1YCncg

I. Advertência político-criminal: “as regras por trás da exceção”3

II. Técnica legislativa, leis penais em branco e o caos regulatório: o caso do art. 268 do CP

III. Uma proposta de solução em quatro níveis: perspectiva de lege lata

IV. Observação final: perspectivas de lege ferenda

I. Advertência político-criminal: “as regras por trás da exceção”³

Direito Penal, saúde pública e epidemia - Parte I

Notícia histórica sobre o art. 268 CP e caos regulatório no contexto da Covid-19