Novamente uma questão jurídico-penal recebeu a atenção não só da comunidade jurídica, mas também do grande público e das redes sociais. Trata-se do problema concernente ao exercício parcial do direito ao silêncio. O caso mais notório e comentado envolveu a convocação do ex-ministro da Saúde Eduardo Pazuello para depor na Comissão Parlamentar de Inquérito sobre a Covid 19 – CPI da Pandemia. O Ex-Ministro impetrou habeas corpus preventivo perante o Supremo Tribunal Federal, pleiteando, entre outras coisas, o “direito ao silêncio, no sentido de somente responder às perguntas que se refiram a fatos objetivos, eximindo o depoente da emissão de juízos de valor ou opiniões pessoais, salvo quando inseparáveis da exposição fática”. O Min. Lewandowski concedeu parcialmente a ordem, reconhecendo o direito ao silêncio do paciente, sob o argumento de que Pazuello responde a um inquérito criminal sobre os mesmos fatos investigados pela CPI (STF, Medida Cautelar no HC 201.912/DF). No entanto, segundo o Min. Lewandowski, permanece a obrigação do paciente de declarar “no que concerne a indagações que não estejam diretamente relacionadas à sua pessoa, mas que envolvam fatos e condutas relativas a terceiros, não abrangidos pela proteção ora assentada”.

O outro caso que ganhou destaque provém da Justiça Comum de Santa Catarina e no qual, após o réu manifestar uma primeira intenção de permanecer em silêncio para perguntas do Juízo, o Magistrado de primeira instância negou-lhe a possibilidade de fazer esclarecimentos e responder apenas às perguntas formuladas pela Defesa, encerrando o ato do interrogatório precocemente. Após o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento da apelação do réu, rejeitar o pedido preliminar de nulidade do interrogatório, o Superior Tribunal de Justiça, com arrimo em precedentes da Corte em casos similares, concedeu de ofício o habeas corpus do réu, “autorizando o mesmo, após a sua identificação pessoal, a responder somente as perguntas de seu advogado, com a anulação de todos os atos subsequentes” (STJ HC 688748/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik). Além dos casos objeto dos precedentes mencionados nesta decisão[1], há notícias de casos recentes envolvendo o mesmo problema: permanecer parcialmente em silêncio durante o interrogatório[2].

O exercício parcial do direito ao silêncio é um dos muitos temas sensíveis que envolvem o direito à não autoincriminação, também conhecido pelo brocardo nemo tenetur se detegere e que encontra previsão constitucional (art. 5º, LXIII, Constituição Federal, supranacional (art. 8, n. 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678/92) e infraconstitucional (Arts. 186, 198, 479, Código de Processo Penal). Pode-se identificar basicamente duas modalidades de silêncio parcial: a) exercício do silêncio durante uma fase ou ato processual e declaração em outra fase ou ato (por exemplo: silêncio durante o inquérito policial e declaração no interrogatório perante o juízo ou vice-versa); b) exercício do silêncio apenas em parte de mesma fase ou ato processual (exemplo: o réu responde a apenas algumas das perguntas em seu interrogatório e silencia em relação às demais). O primeiro tipo de exercício do direito ao silêncio pode encerrar algumas perplexidades, como a discussão a respeito do dever qualificado de advertência - por exemplo, o réu não advertido de seu direito ao silêncio durante a entrevista policial precisa ser avisado que suas declarações anteriores não podem ser valoradas enquanto prova e tem a possibilidade de ficar em silêncio em seu interrogatório judicial, sem qualquer prejuízo[3]. Esta primeira modalidade de silêncio parcial ficará reservada a um estudo futuro, de modo que, neste espaço, trataremos apenas da segunda: o silêncio parcial durante o mesmo ato. Mais especificamente, trataremos de sua existência ou legitimidade e não de suas consequências de caráter probatório, isto é, da possibilidade de valoração negativa, por parte do juiz na sentença, das possíveis contradições ou inconsistências que podem decorrer desse exercício, tema ainda pouco explorado entre nós[4].

Para análise do tema, é preciso distinguir entre o direito ao silêncio parcial do imputado (investigado ou acusado) e da testemunha (II) e, após essa distinção, examinar o direito ao silêncio no âmbito das Comissões Parlamentares de Inquérito com especial atenção (III), com o que podemos oferecer breve conclusão (IV).

Direito ao silêncio parcial do imputado e da testemunha

Como se sabe, a manifestação por excelência do princípio nemo tenetur se detegere é o direito do réu de permanecer em silêncio durante seu interrogatório. No sistema romano-germânico, significa silenciar completamente ou responder às perguntas que desejar[5]. O silêncio parcial apresenta-se como decorrência lógica do direito ao silêncio, um minus em relação ao direito de permanecer completamente calado[6], além de decorrência direta do direito de autodefesa ativa. No Brasil, no plano do Direito positivo, o direito ao silêncio parcial do acusado pode se ancorar no art. 186, caput, CPP, cuja redação, se já não impõe seu reconhecimento, ao menos não lhe impõe obstáculos[7]: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.” A supracitada decisão do STJ, bem como diversos outros precedentes no mesmo sentido, não faz mais do que reconhecer o direito do investigado ou acusado de exercer parcialmente seu direito ao silêncio, escolhendo livremente as perguntas a que irá responder. O imputado não precisa demonstrar nem em que medida as perguntas a que ele se recusa a responder podem lhe incriminar, tampouco o Juízo tem de se convencer do caráter autoincriminatório das indagações para permitir o silêncio do réu[8].

A testemunha, por outro lado, tem o dever de prestar depoimento (art. 206, primeira parte, CPP) e o dever de dizer a verdade (art. 203, CPP c.c. Art. 342, CP), salvo nas hipóteses previstas na segunda parte do art. 206 (ascendentes, descendes, cônjuge, etc.) e no art. 207 (sigilo profissional). No entanto, tendo em vista que o direito à não autoincriminação é um direito de todo cidadão[9] – e não somente de quem é considerado formalmente investigado ou acusado –, representaria uma violação ao nemo tenetur obrigar a testemunha a responder a perguntas cujas respostas lhe pudessem incriminar[10]. Nessa hipótese, deve-se conceder à testemunha a possibilidade de permanecer (parcialmente) em silêncio. Para compatibilizar esta situação com os deveres de prestar depoimento e de dizer a verdade, o direito ao silêncio da testemunha restringe-se às perguntas de potencial autoincriminatório, não havendo a faculdade de escolher livremente a quais indagações irá responder. Não é necessário que já exista um procedimento paralelo, no qual a testemunha é investigada ou acusada, basta que a resposta à pergunta possa dar azo a uma investigação contra ela, seja por fatos em relação aos quais está prestando depoimento ou por fatos diversos. No ordenamento jurídico brasileiro não há previsão expressa, como no Código de Processo Penal alemão (§ 55 StPO)[11], do direito ao silêncio parcial da testemunha, mas ele já vem sendo reconhecido na jurisprudência dos Tribunais Superiores[12]. Não são raros os casos em que todas as perguntas dirigidas à testemunha têm o potencial de incriminá-la se respondidas com a verdade, caso em que se pode obter, do ponto de vista prático, um direito ao silêncio completo[13].

Do que foi dito até o momento, pode-se concluir que tanto o imputado quanto a testemunha têm direito ao silêncio parcial em fases ou atos processuais. A diferença encontra-se na amplitude do seu exercício, que é evidentemente maior no caso do imputado e menor no da testemunha. Esta diferença indica a necessidade de enfrentar um problema anterior: distinguir quando um indivíduo é imputado e quando é testemunha, de modo a evitar os chamados casos de “interrogatório dissimulado”, aqueles nos quais se arrola uma pessoa formalmente como testemunha para que essa, portadora do compromisso de dizer a verdade, realize verdadeira confissão[14]. Quando se está diante de ação penal em curso, na qual há uma peça acusatória que limita o âmbito subjetivo da acusação, a distinção entre acusado e testemunha é nítida e a situação de “interrogatório dissimulado” surge com menor intensidade. A situação se agrava, no entanto, quando se está em fase de inquérito, pois o polo subjetivo do procedimento ainda não está delimitado, não sendo sempre possível saber, a priori e com nitidez, quem é testemunha e quem é investigado. E, como se verá a seguir, a incerteza aumenta quando se trata de CPIs.

Direito ao silêncio em CPIs

O STF entende que o exercício dos poderes de investigação “próprios das autoridades judiciais” atribuídos às Comissões Parlamentares de Inquérito pelo art. 58, § 3º[15], da Constituição Federal, deve respeitar direitos e garantias fundamentais do investigado, dentre os quais o direito à não autoincriminação e “sua manifestação mais eloquente”: o direito ao silêncio (HC 79.244-8/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Nesse precedente fundamental, o Min. Sepúlveda Pertence consignou que, na hipótese de o objeto da CPI ser mais amplo do que os fatos em relação aos quais o cidadão intimado a depor pode ser considerado suspeito, “do direito ao silêncio não decorre o de recusar-se desde logo a depor, mas sim o de não responder às perguntas cujas respostas entenda possam vir a incriminá-lo”[16].

A orientação do STF de assegurar aos depoentes em CPIs direitos próprios do processo penal, como o direito à não autoincriminação, é correta. Contudo, as particularidades das investigações promovidas pelas CPIs, que as distinguem da clássica investigação criminal e do clássico processo penal, produzem consequências sensíveis em relação ao exercício do direito ao silêncio. O trabalho de uma CPI não é investigar visando ao esclarecimento de autoria e materialidade de um crime.[17] Em regra, seu objeto é significativamente mais amplo do que uma investigação ou um processo criminal, como se pode ver, por exemplo, na própria finalidade da CPI da Pandemia que tem por objeto central apurar “as ações e omissões do Governo Federal no enfrentamento da Pandemia da Covid-19 no Brasil”[18]. Uma das consequências disso é a ausência de designação formal de um investigado ou acusado, como se dá normalmente no âmbito processual penal. Percebe-se que o STF, ao lidar com ações relativas aos direitos e garantias das pessoas convocadas a depor em uma CPI, nem sempre trabalha expressamente com o binômio imputado (investigado ou acusado)/testemunha[19]. Esse fato não encerra problemas meramente terminológicos, mas influencia diretamente na fixação desses direitos e garantias[20].

Receber a pecha, ser tratado e designado como investigado ou acusado é certamente um ônus, um fardo. Em realidade, é já uma intervenção na esfera de liberdade do cidadão[21]. Esse status, que lhe impõe deveres de suportar ações que não tocam a cidadãos não-suspeitos – busca e apreensão, interceptações, quebras de sigilo etc. -, também, por outro lado, atribui-lhe direitos e garantias específicas. O direito (total) ao silêncio é um desses direitos. Como se viu, do ponto de vista do direito ao silêncio, o status de acusado ou investigado é mais benéfico ao sujeito do que o status de testemunha. Enquanto o imputado pode permanecer completamente em silêncio – ou escolher as perguntas a que quer responder –, a testemunha depende do convencimento do julgador a respeito do caráter autoincriminatório das perguntas que lhe poderiam render a faculdade de permanecer em silêncio – obviamente, essa apreciação cabe ao julgador e não à própria testemunha, que poderia lançar alegações infundadas acerca do suposto potencial autoincriminatório de certas perguntas para se furtar ao dever de depor[22]. Em suma, embora o conceito de imputado seja internacionalmente objeto de intensa disputa jurisprudencial e doutrinária, todavia pouco discutido no Brasil, sua fixação no caso concreto se mostra de imensa importância para o exercício do direito ao silêncio[23].

Em CPIs, o problema se agrava porque os coordenadores/investigadores não são magistrados, não possuem nem a técnica nem a imparcialidades necessárias para a apreciação dessas situações. É urgente, portanto, o debate, de lege ferenda, no sentido de se formular uma regulação que favoreça concomitantemente o interesse público materializado nas legítimas finalidades das CPIs e os direitos dos envolvidos[24]. De lege lata, é necessário que os Tribunais, quando instados a decidir (por meio de habeas corpus, mandado de segurança etc.), procedam à clara fixação do status do depoente, imputado ou testemunha, e, consequentemente, o reconhecimento da amplitude do direito ao silêncio[25]. Assim, deve-se considerar o sujeito imputado, por exemplo, quando houver sobreposição entre os objetos da CPI e de investigações ou processos paralelos instaurados contra o indivíduo[26] ou quando a CPI, fazendo uso de suas prerrogativas investigatórias, impuser medidas processuais contra o sujeito (busca e apreensão, quebra de sigilo, prisão etc.)[27] ou quando a finalidade do depoimento for a de extrair do depoente informações sobre algum fato (criminoso) do qual participou[28]. Estabelecida a condição de imputado, deve lhe ser reconhecido o direito completo ao silêncio, ou seja, pode escolher permanecer total ou parcialmente silente[29] [30]. Não se tratando de nenhuma dessas hipóteses, a pessoa deve ser tratada normalmente como testemunha e o exercício do direito ao silêncio será hipótese excepcional, ocorrendo apenas quando houver risco de respostas com potencial autoincriminatório objetivamente demonstrado[31].

Conclui-se assim que o imputado (investigado ou acusado) tem direito completo ao silêncio, o que significa que pode escolher permanecer total ou parcialmente em silêncio e, em caso de silêncio parcial, escolher, sem justificativas, a quais perguntas irá responder. A testemunha também deve ter direito a um silêncio parcial, limitado às perguntas autoincriminatórias, porém a definição sobre este teor exigirá algum tipo de justificativa objetiva.

Nas Comissões Parlamentares de Inquérito, devido a suas particularidades, sobretudo relacionadas ao seu escopo normalmente amplo, os coordenadores/investigadores nem sempre se preocupam com a exata distinção entre imputado e testemunha no momento de convocação. Porém, mostra-se salutar que os Tribunais, uma vez provocados, definam, de início, com base em critérios objetivos e de forma clara, se o convocado é um imputado ou uma testemunha e, consequentemente, no primeiro caso, a ele confiram, no mínimo, o direito completo ao silêncio perante a CPI, e no segundo caso, a ela confiram o direito parcial objetivo ao silêncio perante a CPI. Essa solução não gera benefícios apenas aos indivíduos convocados a depor, mas também serve ao interesse público perseguido pela CPI, pois permite que o direito ao silêncio seja observado somente nos casos de real necessidade, sem privar as comissões de importantes fontes de informação.

Diante disto, a mencionada decisão do STF na Medida Cautelar no HC 201.912/DF, apesar de corretamente reconhecer o direito ao silêncio ao convocado, não fez a devida delimitação sobre seu status, de modo que não é possível saber como (por uma escolha injustificada ou com justificativa objetiva do paciente) se daria a delimitação entre as perguntas que podem gerar autoincriminação, às quais, segundo a decisão, o paciente não teria o dever de responder, e as perguntas “que não estejam diretamente relacionadas à sua pessoa”, às quais, segundo a decisão, o paciente teria o dever de responder.

A mencionada decisão do STJ no HC 688748/SC, ao garantir ao imputado o direito de responder às indagações que desejar (exercício seletivo ou parcial do direito ao silêncio), apesar de reconhecer algo elementar, mostra-se importante, num ambiente em que por vezes até o óbvio teima em não ser reconhecido, em detrimento de direitos dos cidadãos.

** Os autores agradecem a Alaor Leite e Heloísa Estellita por suas valiosas contribuições ao texto.

[1] STJ, HC 628.224/MG, Decisão monocrática, Min. Rel. Felix Fischer, DJe 09.12.2020 e STJ, HC 639.247, Decisão monocrática, Min. Rel. Jesuíno Rissato, DJe 16.08.2021.

[2] ConJur - STJ garante direito a silêncio seletivo e ordena novo interrogatório. Acesso em 01.09.2021.

[3] Roxin, Claus. Por uma proibição de valorar a prova nos casos de omissão do dever de informação qualificada, trad. Alaor Leite, in: Roxin, Novos estudos de Direito Penal, Alaor Leite (org.), São Paulo, 2014, p. 214 e ss. No mesmo sentido, Queijo, Maria Elizabeth, O Direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. 2ª ed., São Paulo, 2012, p. 237. O STF já reconheceu a nulidade do processo desde o ato do interrogatório da fase de investigação pela ausência de aviso à até então testemunha de seu direito ao silêncio (cf., por todos, STF, HC 136.331/RS, 2ª T., Min. Rel. Ricardo Lewandowski, j. 13.06.2017).

[4] Cf. a respeito Pacelli, Curso de Processo Penal, 22ª ed., São Paulo, 2018, p. 396.

[5] Distintamente dos Estados Unidos, por exemplo, onde o réu, uma vez que decide dar sua versão dos fatos, não pode se negar a responder às perguntas do acusador no âmbito do cross-examination e tem o dever de dizer a verdade, cf. Fitzpatrick v. United States, 178 U.S. 304 (1900); Sawyer v. United States, 202 U.S. 150 (1906); Powers v. United States, 223 U.S. 303 (1912); ver também Brown v. United States, 356 U.S. 148 (1958).

[6] Kölbel, Ralf. Selbstbelastungsfreiheiten: Der nemo-tenetur Satz im materiellen Strafrecht, Berlin, 2006, p. 38.

[7] Feldens, Luciano. O direito de defesa: A tutela jurídica da liberdade na perspectiva da defesa penal efetiva, 2ª ed., Porto Alegre, 2021, p. 105. No mesmo sentido, Queijo, cit., 248-249. Em sentido contrário, porém sem fundamentação, e, ao que parece, mero obiter dictum, foi a decisão do STF no RHC 122.279/RJ, 2ª T., Min. Rel. Gilmar Mendes, j. 12.08.2014.

[8] Desse entendimento destoa a decisão do STJ no AgRg no AREsp 85063/SC, relatado pelo Min. Antônio Saldanha Palheiro, que apontou a necessidade de o réu apontar qual “seria a importância das perguntas indeferidas ou como poderiam as respectivas respostas beneficiar o réu ou corroborar as teses de defesa apresentadas em plenário”. No caso, o réu havia se recusado a responder às perguntas da acusação, demonstrando desejo de responder apenas as perguntas de seu defensor, o que foi negado pelo magistrado.

[9] O STF já constatou a amplitude deste direito, ver. HC 79.812-8/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 08.11.2000. Também destaca esta amplitude, Queijo, cit., p. 239.

[10] Rogall, Klaus. Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst: Ein Beitrag zur Geltung des Satzes „Nemo tenetur seipsum prodere“ im Strafprozess, Berlim, 1977, p. 62; Cf. a respeito o estudo de Dias Neto, Theodomiro. O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e americano, Revista Brasileira de Ciências Criminais 19 (1997), p. 921 ss. No mesmo sentido, Queijo, cit. p. 239-240.

[11] “§ 55. Direito de deixar de prestar informações. (1) Cada testemunha pode recursar-se a responder perguntas, cujas respostas representariam a ela ou a alguém elencado no §52, n. 1, como parente, um risco de ser processado por um crime ou contravenção. (2) A testemunha deve ser instruída sobre seu direito à recusa de prestar informações” (tradução livre).

[12] STF, HC 73.035-3/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.11.1996; STF, HC 79.244-8/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.02.2000; STF, HC 79.812-8/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 08.11.2000; STF, Ag. Reg. no RMS 34.739, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.05.2019; STJ, RHC 131.030/SP, 5ª T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.11.2020; STJ, HC 688.699, Decisão Monocrática, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 24.08.2021. Em sentido contrário parece ser o entendimento do STJ no AgRg no RHC 133.829/ES, 5ª T., Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 09.03.2021. Na doutrina, com outras referências, Marteleto Filho, Wagner. O direito à não autoincriminação no Processo Penal Contemporâneo, Belo Horizonte, 2012, p. 77.

[13] Na nomenclatura alemã, um direito de deixar prestar determinadas informações (Auskunftsverweigerungsrecht) transforma-se praticamente no direito a deixar de testemunhar (Zeugnisverweigerungsrecht), cf. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29ª ed., Munique, 2017, § 26 Nm. 33.

[14] Para ilustrar essa situação, cf. STF, HC 136.331/RS, 2ª T., Min. Rel. Ricardo Lewandowski, j. 13.06.2017. Sobre o receio de uma burla do princípio do nemo tenetur em caso de não o reconhecer também ao suspeito e à testemunha, cf. Queijo, cit., p. 241

[15] Sobre a origem e os problemas que envolvem esse preceito constitucional cf. Vilares, Fernanda. A reserva de jurisdição no processo penal. Dos reflexos no Inquérito Parlamentar, Dissertação de Mestrado, USP, São Paulo, 2010, p. 204.

[16] No mesmo sentido STF, HC 119.941/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, com referência a diversos precedentes. Também defende a existência do direito ao silêncio nas CPIs, Queijo, cit., p. 238.

[17] Sobre a estrutura da investigação nas CPIs, cf. Vilares, Fernanda, cit., p. 177-195, com diversas referências.

[18] Informação disponível em https://legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?codcol=2441 (acesso em 13.09.2021).

[19] Esta tendência pode ser observada, por exemplo, no julgamento do já citado (nota 16) HC 119.941 pelo STF, no qual, ao tratar do direito ao silêncio, afirmou: “Significa dizer que o convocado decide sobre o que há de responder ou não sobre o conteúdo do que lhe seja perguntado, para tanto podendo inclusive contar com o apoio e assessoria de seus advogados, sempre considerando os limites do que pode ser base à sua autoincriminação, e apenas isso” (STF, HC 119.941/DF, 2ª T., Min. Rel. Carmen Lúcia, j. 25.03.2014).

[20] Sobre a importância dessa distinção no âmbito de CPIs, cf. a monografias de Buchholz, Bernd Klaus. Der Betroffene im parlamentarischen Untersuchungsauschuß, Berlim, 1990, p. 76 ss. e Wolf, Georg Alexander. Parlamentarischer Untersuchungsausschuss und Strafjustiz, Berlim, 2005, p. 117 ss.

[21] Greco, Luís. Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, Berlim, 2015, p. 118.

[22] Cf. por exemplo, o caso julgado pelo Tribunal de Hamburgo (OLG Hamburg NJW 1984, 1635), no qual uma prostituta, chamada a depor como testemunha num processo, quando perguntada por quanto tempo trabalhou em determinado estabelecimento, negou-se a responder, por temer que sua reposta pudesse ensejar a abertura de uma investigação contra si pelo crime de sonegação fiscal. O Tribunal negou haver tal risco de autoincriminação.

[23] Sobre o conceito de imputado e sua relevância para o nemo tenetur Dias Neto, cit.; Bosch, Nikolaus. Aspekte des nemo-tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und strafprozessualer Sicht, Berlim, 1998, p. 153 ss.; Rösinger, Luna. Die Freiheit des Beschuldigten vom Zwang zur Selbstbelastung, Tübingen, 2019, p. 277 ss..

[24] Cf. as reflexões de Moraes, Alexandre de. Direito ao silêncio e Comissões Parlamentares de Inquérito. Revista dos Tribunais 766 (1999), p. 509 ss. Sobre o tema, na Alemanha, cf. Kölbel, Ralf/Morloch, Martin. Geständniszwang in parlamentarischen Untersuchungen? ZRP 2000, p. 217 ss. Interessante mencionar a Lei das CPIs no Estado da Baviera, Alemanha (Gesetz über die Untersuchungsausschüsse des Bayerischen Landtags), que, em seu Art. 13, n. 1 e 2, prevê que aquele sobre quem recair exclusiva ou predominantemente a investigação não poderá prestar depoimento como testemunha, mas sim como investigado.

[25] Nesse sentido, por exemplo, STF, Medida Cautelar no HC 203227/DF, Decisão Monocrática, Min. Rel. Nunes Marques, j. 15.06.2021; STF, Medida Cautelar no HC 170457/DF, Decisão Monocrática, Min. Rel. Edson Fachin, j. 24.04.2019; STF, HC 151457/DF, Decisão Monocrática, Min. Rel. Rosa Weber, j. 14.12.2017.

[26] O STF aproximou-se deste critério, por exemplo, no julgamento da liminar no HC 83.703/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.2003, p. 04 do acórdão e também no julgamento do HC 89.269-8/DF, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.11.2006, p. 04 do acórdão.

[27] Em voto no julgamento do HC 83.703/SP, o Min. Carlos Ayres Britto consignou: “... os pacientes, após quebra dos seus sigilos, realmente, não podem mais ser tratados como testemunhas e, sim, como investigados, com o direito natural de não auto-incriminação” (STF, HC 83.703/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.2003, p. 09 do acórdão). Em um caso de processo penal clássico, também o STJ já se valeu deste critério para reconhecer o status material de investigado a pessoa formalmente convocada como testemunha (STJ, RHC 88030/RJ, 6ª T., Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 06.04.2021, p. 08 do acórdão).

[28] Critérios semelhantes em Buchholz, cit., p. 186,

[29] Assim Buchholz, cit., 110, que defende para o atingido, interessado ou imputado (Betroffene) um direito de deixar de testemunhar (Zeugnisverweigerungsrecht).

[30] Chamam a atenção algumas decisões proferidas pelo STF, nas quais se fixa expressamente o status do convocado como sendo investigado, mas (aparentemente) se concede somente um parcial direito ao silêncio. Nesse sentido, por exemplo, STF, HC 205606/DF, Decisão Monocrática, Min. Rel. Gilmar Mendes, j. 23.08.2021; STF, HC 203.381/DF, Decisão Monocrática, Min. Rel. Gilmar Mendes, j. 16.06.2021; STF, Medida cautelar no HC 203801/DF, Decisão Monocrática, Min. Rel. Roberto Barroso, j. 30.06.2021; STF, Medida cautelar no HC 149817/RJ, Decisão Monocrática, Min. Rel. Roberto Barroso, j. 31.10.2017; STF, Medida cautelar no HC 141409/SP, Decisão Monocrática, Min. Rel. Roberto Barroso, j. 13.03.2017.

[31] Tal foi o caso, por exemplo, no julgamento da Medida Cautelar no HC 205697/DF pelo STF, em Decisão Monocrática proferida pela Min. Rel. Cármen Lúcia, j. 24.08.2021.

Direito ao silêncio parcial no Processo Penal e em CPI

Breves considerações à luz de recentes decisões do STF e do STJ