A Lei n. 13.964/19, produto do apensamento dos PL’s n. 10.372/18, 10.373/18 e 882/19 (Pacote Anticrime), entrou em vigor no último dia 23 de janeiro, modificando significativamente o ordenamento jurídico-penal e processual penal. Dentre as diversas matérias objeto da Lei, este artigo analisa especificamente a inclusão de três dispositivos, todos relacionados a condutas praticadas envolvendo, na cena delitiva, um “agente policial disfarçado”.

Quer-se, assim, saber a qual figura jurídica esta expressão se referiria, bem como quais seriam suas consequências na prática, uma vez que nunca antes positivada na legislação nacional.

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Os três dispositivos incluídos pela Lei n. 13.964/19

O art. 9º da Lei n. 13.964/19 modifica o Estatuto do Desarmamento para incluir um §2º ao art. 17 e um parágrafo único ao art. 18, que têm a seguinte redação[1]: “Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal pré-existente” (grifo nosso).

Já em seu art. 10, a Lei inclui um inciso IV no §1º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 33. (...) §1º Nas mesmas penas incorre quem: (...) IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal pré-existente” (grifo nosso).

Estes três dispositivos têm como núcleo comum condutas de venda ou entrega de drogas ou armas para um “agente policial disfarçado”, o que conduz à seguinte indagação: este tal agente se enquadraria na figura de um agente “vigilante” (usualmente dito encoberto), de um agente infiltrado ou de um agente provocador? É o que se passa a examinar.

A delimitação jurídica das três figuras e a “identidade” do agente policial disfarçado

Para responder à indagação proposta e analisar corretamente os novos dispositivos da Lei n. 13.964/19, faz-se necessário delimitar cada uma das figuras acima mencionadas.

Agente vigilante[2]

Trata-se do agente que acompanha o fato criminoso até o momento de realizar a intervenção, normalmente uma prisão em flagrante. Caso, por conhecimento prévio do que irá acontecer, ele aguarde até que surja a situação de flagrante[3] para prender os envolvidos, teremos o chamado flagrante esperado[4]. Caso, diante de uma situação de flagrante, ele somente acompanhe os autores e o objeto do crime, aguardando para intervir em um momento mais eficaz para a investigação, teremos o flagrante diferido ou ainda, presentes os requisitos legais, a dita ação controlada[5]. A diferença, pois, está no “momento” da intervenção, já que no esperado a intervenção é realizada na primeira situação de flagrante e no diferido ou na ação controlada, ainda que presente a situação de flagrante, o agente aguarda o momento mais eficaz – à luz do desenrolar da investigação – para intervir.

2. Agente infiltrado

Trata-se do agente policial que oculta sua identidade e inicia aproximação com indivíduos suspeitos de pertencerem a organização criminosa, para nela ingressar como falso integrante e, assim, angariar provas da prática de crimes e do funcionamento da organização[6]. Tem, portanto, postura ativa, de infiltração e aproximação[7]. No entanto, coexiste com a figura anterior, pois todo agente infiltrado, durante sua atuação, terá que exercer uma ação controlada para não ter sua identidade descoberta. A recíproca é verdadeira: ações controladas têm como um de seus métodos a infiltração de agentes, ainda que não só[8].

3. Agente provocador

Trata-se do agente que instiga terceiro à prática de um crime. Porém, por não pretender que o delito de fato se consume, mas somente que o terceiro seja penalmente responsabilizado, se cerca de todas as providências para que daquela conduta não surja perigo ou lesão ao bem jurídico tutelado[9]. Esta figura é formalmente compatível com as anteriores, pois um agente infiltrado ou vigilante pode acabar atuando como provocador[10]. Há casos, inclusive, em que a diferença é muito tênue.

4. Quem é o “agente policial disfarçado”?

Quando o “Pacote Anticrime” foi apresentado ao público, as modificações ora analisadas foram colocadas sob a rubrica “medidas para aprimorar a investigação de crimes”, o que poderia sugerir que o “agente policial disfarçado” equivale ao agente infiltrado e/ou vigilante, enquanto conhecidos meios de atuação estatal para obtenção de prova. No entanto, a leitura acurada dos novos dispositivos, em conjunto com as definições acima, demonstra o contrário[11].

É bem verdade que as três figuras referidas (agente vigilante, infiltrado e provocador) têm como ponto comum a dissimulação de identidade ou de propósito, tudo a permitir que sejam angariadas provas relevantes da práticas de crimes[12]. Porém, diferem entre si na medida em que as duas primeiras (vigilante e infiltrado) pressupõem um delito anterior já consumado ou, ao menos, na iminência de se consumar, tudo isso sem que haja qualquer provocação do agente estatal. Já a terceira (provocador) pressupõe a inexistência destas situações anteriores, que serão justamente instigadas pelo agente policial[13].

Atente-se que os dispositivos incluídos pela nova Lei, apesar de exigirem “elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente”[14], não se limitam a afirmar que o agente policial disfarçado vai angariar tais elementos e utilizá-los como prova deste crime preexistente. Em verdade, dão um passo adiante e criminalizam as condutas de “venda” ou “entrega” de arma, drogas ou acessórios ao próprio agente policial disfarçado, condutas, estas, posteriores e distintas do crime preexistente.

Ademais, estas figuras não podem englobar as situações em que o autor está com a posse ou guarda da droga ou da arma antes de vendê-la ou entregá-la ao agente policial disfarçado.

Tampouco podem englobar as situações em que o autor, deliberadamente, oferece a droga e/ou arma a um agente policial infiltrado ou em vigia. Isso porque, caso englobassem, seriam supérfluas, uma vez que as condutas de “trazer consigo” e de “oferecer” a droga ou a arma de fogo já estão abarcadas pelos respectivos caputs[15].

Logo, os dispositivos introduzidos pela Lei Anticrime e ora analisados (i) não se referem aos elementos probatórios de crime preexistente, pois criminalizam uma conduta posterior, e (ii) não se referem às situações em que o autor já está praticando um crime, pois estas já estão abarcadas pelos respectivos caputs e tornariam os novos dispositivos supérfluos. Por essa razão, somente uma hipótese a eles se ajusta: a da conduta de vender ou de entregar droga ou arma necessariamente após instigação/provocação do agente policial disfarçado, de modo que ele integrará a categoria do “agente provocador”.

O autor provocado é responsável criminalmente? Consequências jurídicas da identidade do “agente policial disfarçado”

Cumpre agora verificar se as figuras típicas trazidas pelos novos dispositivos são ou não juridicamente legítimas, o que pressupõe a investigação sobre se o autor provocado deve ser responsabilizado penalmente pelo crime ao qual foi induzido pelo provocador.

É relevante a predisposição do autor provocado para cometer crimes?

Ao tratar da responsabilidade do autor provocado pelo crime cometido em função da instigação praticada por agente do Estado, é comum[16] o argumento de que ele somente não será responsável se, antes da provocação, não tiver o propósito de cometê-lo ou não estiver envolvido em práticas criminosas.

Nos E.U.A, a Suprema Corte utilizou justamente este fundamento, adotando a chamada posição subjetiva, segundo a qual o autor provocado será responsável pelo delito se, antes da provocação, já estiver predisposto a cometer delitos daquele tipo[17].

Posição similar à norte-americana foi a adotada pelo Tribunal Supremo Espanhol. Tal Corte, em esforço analítico, entendeu por bem distinguir a categoria delito provocado, em que não há qualquer indício de prática criminosa anterior e, portanto, não seria punível, da categoria prova provocada, em que a provocação para a prática de um delito busca descobrir crimes anteriores ocultos ainda passíveis de punição[18], situação em que se admitiria, por pragmatismo, a punição do autor pelo crime provocado.[19]

Ao que parece, a inserção da expressão “elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente” nos dispositivos ora examinados tinha o propósito claro de aproximá-los da discussão acima apresentada. A ideia seria, pois, a de demonstrar que a provocação do agente policial disfarçado não inovou na mente do provocado, afinal, ele já cometia crimes ou já pretendia cometê-los.

Por não haver inovação, mas apenas confirmação desta “predisposição” ao crime, a conduta do autor provocado supostamente mereceria censura jurídico-penalmente, confundindo-se a noção de reprovação pela conduta com a noção de reprovação pela pessoa que é[20]. Trata-se, no entanto, de construção absolutamente inadmissível em um Direito Penal orientado ao fato[21], pois subverte equivocadamente a responsabilidade jurídico-penal em um juízo moral[22].

Em síntese, é ilegítimo o argumento de que a validade da responsabilidade penal do autor pelo crime que foi induzido a cometer por um agente provocador estatal estaria amparada no fato de esse mesmo autor já teria praticado crimes anteriormente ou já teria expressado predisposição para praticá-los.

2. Qual a consequência da atuação do agente provocador (“policial disfarçado”) nas hipóteses da Lei n. 13.964/19?

Dadas as premissas entabuladas na seção anterior, a análise ora empreendida somente poderá versar sobre as condutas praticadas pelo sujeito após a instigação de agente provocador. Porém, para que se possa avaliar a consequência jurídica dessa provocação, é antes necessário verificar a estrutura dos delitos em questão[23]. Embora pareça uma discussão teórica, ela é primordial à resolução de problemas concretos.

Os dispositivos inseridos pela Lei Anticrime (e aqui examinados) são normas criminalizadoras cujos respectivos tipos penais instituem crimes de perigo abstrato, subespécie “delitos preparatórios”[24].

A sua legitimidade costuma amparar-se no fato de que representam comportamentos cujo fim – exclusivo ou preponderante – é o de apoiar condutas posteriores já concretamente perigosas ou lesivas ao bem jurídico. É exatamente essa aptidão e essa intencionalidade a tal apoio que fundamentaria a sua periculosidade[25] (também seriam delitos dessa modalidade, por exemplo, o art. 291 do CP e o controverso art. 5º da Lei Antiterrorismo).

Isso esclarecido, passemos ao raciocínio subsequente. Ao menos à luz da interpretação sustentada neste artigo, está-se diante de tipos penais estruturados na modalidade perigo abstrato (subespécie delito “preparatório”) que, ademais, têm como elementar típica a realização da conduta após provocação de um agente policial disfarçado.

Na prática, contudo, o que se percebe é que o agente provocador, ao mesmo tempo que instigará o autor a “vender” ou “entregar” drogas ou armas de fogo, certamente tomará as precauções necessárias para que daquela conduta não decorra qualquer possibilidade subsequente de perigo ou de dano a bens jurídicos.

Quando imaginamos tal cenário e estamos cientes de todas as suas peculiaridades objetivas (as quais o autor provocado, todavia, necessariamente desconhece), constatamos que falta algo essencial à conduta criminalizada. Mas, afinal, o que falta?

Dada a precaução do provocador, a conduta tipificada carece, desde sempre, da possibilidade de servir de apoio à realização de subsequentes condutas lesivas ou concretamente perigosas ao bem jurídico.

Em outras palavras, dela foi subtraída a qualidade que legitimaria a sua proibição penal, a saber, a sua periculosidade[26]. Se esse raciocínio está correto, as figuras penais ora examinadas são de plano inválidas, pois pretendem proibir penalmente o que – já de antemão e sempre – não apresentará aptidão a gerar perigo a bens jurídicos (periculosidade), ainda que possa, é bem verdade, representar uma conduta indesejada pelo Estado (mas, curiosamente, por ele provocada...).

Como se observa, o raciocínio aqui desenvolvido compartilha premissas fundamentais com a noção de crime impossível[27] e com o entendimento fixado na Súmula 145 do STF, mas traz argumentos adicionais a ambos. O que se afirma é a própria inviabilidade da criminalização realizada, já que a conduta, tal como descrita no tipo penal, nunca será idônea, nem capaz de gerar qualquer possibilidade de ofensa a bens jurídicos.

Conclusão

Os dispositivos da Lei n. 13.964/19 estudados neste artigo, ao mencionarem agentes policiais disfarçados, estão se referindo a agentes provocadores. Eles introduziram no ordenamento jurídico crimes de perigo abstrato, subespécie “delitos de preparação”, que, ademais, narram, como elementar típica, a realização da conduta após provocação estatal.

Tais figuras, todavia, não são juridicamente legítimas, porque a atuação deste agente estatal retirará, já de antemão e sempre, a periculosidade do ato do sujeito provocado, tornando-o incapaz de servir de apoio a subsequentes condutas concretamente perigosas ou mesmo lesivas a bens jurídicos.

Daí a contradição insuperável da opção do legislador: sob o argumento de tutelar bens jurídicos, pretendeu criminalizar condutas que não os ofendem.

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[1] As redações dos dispositivos são quase iguais. Há somente a inclusão da expressão “em operação de importação” no parágrafo único do art. 18, uma vez que o caput se refere ao tráfico internacional de arma de fogo.

[2] Optou-se por uma nomenclatura não utilizada pela literatura brasileira por dois motivos: (i) há divergência quanto à nomenclatura, pois alguns utilizam “agente encoberto” (KNIJNIK, Danilo. O “agente infiltrado”, “encoberto” e “provocador”: recepção, no direito brasileiro, das defesas do entrapment e da “conduta estatal ultrajante”, como meio de “interpretação conforme” da Lei 9.034/1995. In. Revista dos tribunais, v. 826, p. 413-427, ago., 2004), enquanto outros se limitam a mencionar a atividade realizada (ilustrativamente, LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 7 ed., rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019, p. 871), e (ii) estamos tratando do sujeito e não da atividade, o que afasta a utilização de “ação controlada”; “flagrante postergado” e “flagrante esperado”. Portanto, a expressão “vigilante” pareceu a que melhor se ajusta à atitude inicialmente passiva do agente neste caso.

[3] Ver art. 302, incisos I e II, CPP.

[4] Esta figura tem reconhecimento já antigo na doutrina e jurisprudência brasileiras. Nesse sentido, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. 1. Tomo II. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 108. Também, a título de exemplo, no julgamento pelo STF do HC nº 55.361/MG, Tribunal Pleno, Min. Rel. Antônio Neder, julgado em 17.06.1977, DJ 12.08.1977.

[5] Adota este conceito, por todos, BACILA, Carlos Roberto. Da ação controlada: delimitação, efetividade, limites de validade e risco para o bem jurídico. In. AMBOS, Kai. ROMERO, Eneas (Coords.). Crime organizado: análise da lei 12.850/2013. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 91. A ação controlada é definida pelo art. 8º da Lei n. 12.850/13 e também tem previsão nas seguintes leis: art. 4-B da Lei n. 9.613/98; art. 53, II, da Lei n. 11.343/06; art. 16 da Lei n. 13.260/16 e art. 9º da Lei n. 13.344/16).

[6] A figura tem previsão nas seguintes leis: art. 53, I, da Lei n. 11.343/06; arts. 10 a 14 da Lei n. 12.850/13; art. 16 da Lei n. 13.260/16 e art. 9º da Lei n. 13.344/16.

[7] Essa postura ativa é indicada pela doutrina ao elencar como características do agente infiltrado: a dissimulação, pois oculta sua identidade e intenção; engano, pois há uma encenação para obter confiança; e interação, pois há contato direto entre o agente e o suspeito (Nesse sentido, SILVA, Eduardo Araujo da. op. cit., p. 93).

[8] Por todos, BACILA, Carlos Roberto. op. cit., p. 99.

[9] Apesar dos precedentes que fundamentaram a edição da Súmula 145 do STF não adotarem, à época, este conceito, a súmula passou a ser interpretada de acordo com ele a partir do segundo precedente subsequente à sua edição (STF, HC n. 40.899/DF, Tribunal Pleno, Min. Rel. Victor Nunes, julgado em 31.08.1964, DJ 05.11.1964). Adotando este conceito, NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel. GUILLÉN LÓPEZ, Germán. Entrega vigilada, agente encubierto y agente provocador. Análisis de los medios de investigación en matéria de tráfico de drogas. In. Anuário de Derecho penal y ciências penales, vol. LXI, p. 89-164, 2008, p. 152. No entanto, o autor destaca que existem outras duas correntes (Ibid., p. 149-151), uma que considera provocador o agente que somente induz terceiro a praticar o crime para, posteriormente, responsabilizá-lo (por exemplo, cf. GRANT STITT, B. JAMES, Gene. Entrapment and the Entrapment Defense: Dilemmas for a Democratic Socity. In. Law and Philosophy, vol. 3, n. 1, pp. 111-131, 1984, p. 111), e outra que considera provocador o agente que somente induz a tentativa do crime para responsabilizar o terceiro.

[10] A possibilidade de ambas as figuras coexistirem motivou o legislador espanhol, por exemplo, após entender pela ilegitimidade da figura do agente provocador, a tornar requisito obrigatório para a não responsabilização penal dos agentes infiltrados justamente o fato de que não tenham provocado o delito (ver apartado 5º do artigo 282 bis da Lei de execuções criminais, alínea c.). Sobre o ponto: Cf. NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel. op. cit., p. 137. Esta incompatibilidade foi amplamente adotada pela doutrina brasileira (ilustrativamente SILVA, Eduardo Araujo da. op. cit., p. 99-100).

[11] Também é indicativo do contrário o fato de que o Projeto previa uma quarta modificação que envolvia a figura do “agente policial disfarçado”, que era a inclusão de um §6º ao art. 1º da Lei n. 9.613/98 (Lei de lavagem de dinheiro), com a seguinte redação: “Não exclui o crime a participação, em qualquer fase da atividade criminal de lavagem, de agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal pré-existente” (grifo nosso). Porém, ao final, a redação foi modificada e o § 6º passou a vigorar com a seguinte redação: “Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes”. Ora, se o mesmo legislador substituiu a expressão “agente policial disfarçado” por “ação controlada e infiltração de agentes” para um dispositivo, mas a manteve para outros, é porque entende que estas têm conteúdo diversos.

[12] KNIJNIK, Danilo. op. cit., p. 415.

[13] Essa diferença fica clara quando se observa os requisitos legais para utilização da figura do agente vigilante (Art. 8º. “...retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa...”) e do agente infiltrado (Art. 10, §1º. “Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal...”). Nesse sentido, cf. KNIJNIK, Danilo. op. cit., p. 414 e NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel., op. cit., p. 138.

[14] A verdadeira função desta expressão será abordada no tópico infra nº 4.1.

[15] Esse entendimento é pacificamente adotado pela jurisprudência brasileira. Nesse sentido, a título de exemplo, STJ, HC nº 463.572/SP, 5ª T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25.09.2018, DJe 02.10.2018.

[16] Entre nós: KNIJNIK, Danilo. op. cit., p. 421-422; LIMA, Renato Brasileiro de. op. cit., p. 868.

[17] GRANT STITT, B. JAMES, Gene. op. cit., p. 112-114.

[18] RUIZ ANTÓN, Luis Felipe. La provocación de la prueba y el delito provocado. Las garantias del Estado de Derecho. In. Anuario de la Facultad de Derecho, n. 11, pp. 213-230, 1993, p. 220.

[19] Entendendo não ser admissível a responsabilização pelo delito provocado, mesmo nas hipóteses de prova provocada, RUIZ ANTÓN, Luis Felipe. La provocación... op. cit., p. 223-224

[20] Este argumento fica claro ao se afirmar que um dos pontos positivos da teoria subjetiva americana é que não vai “acquit wolves and convict lambs” (“absolver lobos e condenar cordeiros”), ou seja, somente é justificável absolver os autores não predispostos a cometer crimes, pois foi a instigação do agente provocador que corrompeu sua boa índole de “cordeiro”. Já os autores predispostos não devem ser absolvidos, pois a instigação do agente provocador nada significou para a sua já má índole de “lobo” (Nesse sentido, cf. GRANT STITT, B. JAMES, Gene. op. cit., p. 120-121).

[21] De acordo com o art. 14, inc. II, do CP, ao Direito Penal só interessam condutas externas desvaloradas. Criticando a posição subjetiva norte-americana, cf. GRANT STITT, B. JAMES, Gene. op. cit., p. 123-124.

[22] Sobre o problema de amparar punições penais em juízos morais, ver GRECO, Luís. Lo vivo y lo muerto en la teoria de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual sobre los fundamentos del Derecho Penal. Trad. Paola Dropulich e José R. Béguelin, Madri: Marcial Pons, 2015, p. 111-114.

[23] Para detalhes deste conceito, cf. GRECO, Luís. “Princípio da ofensividade” e crimes de perigo abstrato: Uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 49, 2004.

[24] Esta separação dos delitos de perigo abstrato é adotada por von HIRSCH, Andrew. WOHLERS, Wolfgang. Teoría del bien jurídico y estructura del delito. Sobre los critérios de una imputación justa. In. HEFENDEHL, Roland. et. al. (eds.). La teoria del bien jurídico: Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2016, p. 281-284.

[25] Sobre o ponto, ver BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 223. Também, ALCÁCER GUIRAO, Rafael. El juicio de adecuación de la conducta. Consideraciones sobre la teoria de la imputación objetiva y sobre la tentativa. In. Anuario de derecho penal y ciências penales. Ministério de Justicia: Tomo 49, mês 2, p. 473-509, 1996, p. 506-507.

[26] Sobre situações de ausência de periculosidade em crimes de perigo abstrato, ver BOTTINI, Pierpaolo Cruz., op. cit., p. 230-231. Interessante ainda a leitura de caso no qual o STJ reconheceu a inidoneidade (ausência de periculosidade) da conduta de “prescrever” em hipótese de delito de tráfico (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1184410/SP, 6. T., Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18.09.2018, DJe 27.09.2018).

[27] Faz-se aqui referência ao art. 17 do Código Penal, que abarca sob o nome de crime impossível as condutas que não têm idoneidade para colocar o bem jurídico em risco, considerando-as atípicas (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. 8 ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 74-75).

Criminalizando o impossível?

Análise do sentido da expressão agentes policiais disfarçados na 'Lei Anticrime'