I. Introdução

Nos dias atuais, é raro que a intervenção do Estado nos direitos fundamentais do investigado ou acusado se dê apenas sob forma de restrição de liberdade. Sobretudo no contexto da criminalidade patrimonial ou econômica, o infrator se verá, na maioria esmagadora dos casos, confrontado uma intervenção em seu patrimônio, seja durante ou ao final do processo. Não raro, o vigor da atuação do Estado na recuperação de ativos provenientes de crime causa um impacto nos atingidos (investigados, réus e até mesmo terceiros) comparável ou até maior que a própria pena.

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É claro que a perda dos instrumentos e dos produtos do crime para o Estado - medida legítima, malgrado a discussão acerca de sua natureza jurídica^[1] e do procedimento adequado para executá-la - não é fenômeno que se possa chamar de novidade.

Não obstante, sob o mantra “o crime não compensa” (ou melhor: não deve compensar), os mecanismos de constrição patrimonial no processo penal têm se expandido na lei e, sobretudo, na prática.^[2] Alguns enxergam inaugurada uma “terceira via do direito penal”^[3], em constante alargamento.

De lege ferenda, discute-se, por exemplo a adoção do “confisco alargado” e do “confisco não baseado numa condenação”,^[4] na esteira das recentes reformas legislativas ocorridas na Europa, cujos principais países, de um modo ou de outro, introduziram referidos institutos nos seus ordenamentos jurídicos^[5]; ou até mesmo dos Estados Unidos, que contam com instrumentos mais ágeis (e também mais intrusivos em determinados casos), de natureza civil, desacoplados da rígida sistemática processual penal^[6].

Todavia, no Brasil, já de lege lata, é possível verificar essa expansão. Para além das especiais regulações no Decreto-Lei 3.240/1941 (art. 4º) e na Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 7º, I, modificada pela Lei 12.683/2012), um dos exemplos dessa tendência foi a edição Lei 12.694/2012, que acrescentou dois parágrafos ao art. 91, do Código Penal.

O §1º fez introduzir em nosso ordenamento o “confisco por equivalência”, determinando que “poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior”; e o § 2º o “sequestro subsidiário”, segundo o qual “na hipótese do § 1º , as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda”.

A inovação também segue o padrão internacional, bastando mencionar os exemplos de Portugal (art. 110, IV CP), Espanha (art. 127, III CP) e Alemanha (§ 73c StGB), que regulam, em essência, os mesmos institutos.

O §1º do art. 91 é uma norma de direito material que busca conferir mais efetividade ao tradicional “confisco” dos produtos ou proveitos do crime, na hipótese de não localização dos respectivos bens e valores provenientes da infração penal. Por sua vez, o § 2º é norma de direito processual, que permite a constrição cautelar de parte do patrimônio (lícito) do investigado ou acusado equivalente às vantagens do crime – corpo estranho, portanto ao Código Penal, seria mais adequado se previsto no Código de Processo Penal.

Essas mudanças operadas pela Lei 12.694/2012 são bastante sensíveis, porquanto permitem que o Estado acesse, cautelar ou definitivamente, bens lícitos do imputado^[7] e, no caso do § 2º, de forma antecipada, cautelarmente. Em virtude disso, embora tenha vocação de sequestro, tendente a assegurar a perda das vantagens do crime, o § 2º adquire cores de arresto (destinado à reparação do dano à vítima).^[8]

Essa confusão entre os institutos, que não faz outra coisa senão borrar e expandir os limites de ambos, é reforçada na práxis judicial, uma vez que frequentemente se maneja genérica “ação de indisponibilidade de bens e ativos financeiros”^[9], não tipificada nos diplomas jurídico-penais brasileiros.

Para além do uso atécnico dos instrumentos de constrição patrimonial do CP e do CPP, na prática verificam-se dois problemas fundamentais concernentes aos limites e pressupostos do confisco por equivalência e do sequestro subsidiário: a (in)observância do requisito da subsidiariedade (adiante II); e a constrição do patrimônio de terceiros, sobretudo de pessoa jurídica (adiante III). Esses problemas são acompanhados por uma superficial regulação dos meios de impugnação (adiante IV).

II. Subsidiariedade como requisito fundamental do confisco por equivalência e do sequestro subsidiário

O requisito da subsidiariedade se extrai claramente do final do texto do § 1º do art. 91: “Poderá ser decretada.....quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior”. A mesma exigência vale para o § 2º, pois é acessório do § 1º (“na hipótese do §1º...”).

Isso significa que, antes de decretado o confisco ou o sequestro do valor equivalente, deve ocorrer a real busca dos bens que forem produto ou proveito do crime, quando isso for possível. Apenas na hipótese de essa busca se revelar infrutífera ou impossível de ser realizada é que se deve proceder à constrição do valor equivalente. O sequestro, instrumento cautelar do confisco, portanto, nunca pode ser manejado como medida inaugural.^[10]

Além disso, para a constrição do valor equivalente, é logicamente necessário indicar e estimar valor do produto ou proveito do crime^[11], o que nem sempre será tarefa fácil no caso concreto. Por exemplo, em caso de contratos obtidos por um arranjo de corrupção, o valor a ser confiscado ou sequestrado não pode equivaler ao valor de todo o contrato, mas, somente ao valor correspondente aos lucros, mormente quando o objeto do contrato foi efetivamente realizado ou o serviço realmente prestado^[12].

Em outros casos, essa aferição mostra-se mais complexa, como nos crimes de cartel, em que o magistrado, em tese, deve proceder a um controvertido cálculo envolvendo a diferença entre os ganhos obtidos com o cartel e os hipotéticos ganhos que seriam auferidos em uma situação de plena concorrência.^[13] Igualmente difícil é estabelecer o produto do crime nos crimes tributários, em que do delito não exsurge propriamente nenhum produto, senão uma diminuição do patrimônio do agente em favor do Fisco.^[14]

Ademais, é necessário perquirir os motivos pelos quais não é possível decretar a perda dos bens ou valores ilícitos. A constrição de bens lícitos só deveria ser permitida quando o sujeito, de alguma forma, der causa à não localização dos produtos ou vantagens do crime.

Quando os motivos que o impossibilitam não são imputáveis ao investigado ou acusado, o confisco ou o sequestro (repita-se: de bens lícitos) passa a ter natureza sancionatória, de pena^[15], pois, nessa hipótese, não se trata mais de impedir que o agente se beneficie do crime ou de remover uma situação patrimonial ilegítima.^[16]

Por isso, propõe-se a aplicação do confisco por equivalência apenas quando as circunstâncias que impossibilitam o confisco direto dos bens ilícitos sejam imputáveis, dolosa ou culposamente, ao sujeito.^[17]

III. Constrição de bens de terceiros – pessoa jurídica

Um tema delicado no âmbito da perda de bens no processo penal diz respeito à constrição de bens (confisco ou sequestro) que estiverem na posse de terceiros, sobretudo quando esse terceiro é pessoa jurídica de algum modo ligada ao acusado ou investigado ou ao crime.^[18]

O confisco dos bens ou valores de terceiros não é regulado expressamente no CP brasileiro, diferentemente, por exemplo, do CP alemão, que no § 73b regula as hipóteses e os requisitos pelos quais se pode determinar a perda de bens ou valores na posse de pessoas distintas dos autores e partícipes do delito.

O tema no Brasil é apenas parcialmente regulado no CPP, no art. 130, II, que trata dos embargos de terceiros no âmbito do sequestro (“O seqüestro poderá ainda ser embargado: pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé”).

Vê-se, portanto, que o regramento do confisco e do sequestro de terceiros é lacunar e seu teor se apreende apenas negativamente, ou seja, sabe-se apenas quando eles não são cabíveis: quando o terceiro adquiriu os bens de boa-fé.

Embora não previsto expressamente, o terceiro sobre o qual pode recair o confisco e o sequestro não precisa ser pessoa natural, pode ser pessoa jurídica.^[19] De fato, o bloqueio de bens da pessoa jurídica ligada ao autor do crime faz parte do dia-a-dia forense no Brasil.

Nossos tribunais, à míngua de regulação expressa, postulam requisitos mínimos para tanto: (i) o autor do crime deve ter agido a favor da PJ^[20] ou praticado o delito “por meio dela”^[21], impondo-se a verificação da “presença de indícios veementes de que tenha sido utilizada para a prática de delitos”^[22]; (ii) a PJ deve ter sido utilizada “para fins de ocultação dos bens provenientes de ilícitos”^[23], como “instrumento do crime”^[24] ou “como mero manto formal, com o intuito de dificultar apurações das autoridades estatais, ou eventuais reparações”^[25].

Contudo, esses requisitos, embora importantes, são insuficientes, pois, em determinadas hipóteses, inexiste qualquer liame de imputação entre o crime que gerou os produtos ou as vantagens e a pessoa jurídica. Por exemplo, no cometimento de crimes por empregados da empresa, sem qualquer tipo de poder diretivo ou de representação e sem o consentimento da direção.^[26]

Nesse caso, a constrição de bens da empresa significa impor-lhe verdadeira sanção, sob a base de uma responsabilidade objetiva. Importa, em outras palavras, plasmar na prática uma responsabilidade penal da pessoa jurídica pela porta de trás, sem previsão legal,^[27] e destituída dos requisitos mínimos que comumente lhe são exigidos^[28].

O quadro é sensivelmente mais grave na hipótese do confisco por equivalência e do sequestro subsidiário contra terceiros. Exceto nos casos em que o infrator transfere valores a terceiro, recebe-os de má-fé e quando esses valores misturam-se de modo irrecuperável no patrimônio do terceiro, a constrição do valor equivalente afigura-se ilegítima, porquanto se trata da constrição de bens lícitos de um indivíduo ou pessoa jurídica à qual o crime nem sequer é imputável^.[29]

Além desse óbice de natureza dogmática -- e, por que não dizer constitucional, uma vez que se trata de uma intervenção direta (e ilegítima) no direito de propriedade (art. 5º, XII, CF) --, sobretudo o sequestro subsidiário (nomen juris da “ação de indisponibilidade” ou “de bloqueio”) de bens ou valores de terceiros esbarra na lei, que prevê apenas a constrição dos bens do próprio imputado.

A redação do art. 91, § 2º não deixa dúvidas quanto a isso: “Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.”^[30] Na prática, contudo, são frequentes “ações de indisponibilidade” de bens em alusão ao art. 91, § 2º CP, o que deve ser urgentemente revisto.

IV. Direito de defesa - Meios de impugnação

Também importa destacar que a parca disciplina normativa das medidas cautelares patrimoniais impacta de forma significativa o efetivo exercício do direito de defesa, sobretudo em casos envolvendo constrição por equivalência ou de bens de terceiros. Os artigos 125 a 144-A do CPP, que regulam as “medidas assecuratórias” no processo penal, pouco dizem sobre os meios de impugnação cabíveis contra tais medidas, o que traz desafios concretos para o manejo do direito de defesa dos indivíduos atingidos.

O art. 129 do CPP prevê hipótese genérica de embargos de terceiro estranho ao processo, sem qualquer especificação. Já o Art. 130 do CPP prevê que o sequestro poderá ser embargado “I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração; II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé“.

Ou seja, a lei processual penal apenas disciplina expressamente as hipóteses de embargos do investigado, para defesa da licitude dos bens, o que se mostra inócuo nos casos de constrição de valores equivalentes, e de terceiros, apenas com especificação da defesa da aquisição de boa-fé.

O desamparo normativo impõe o desafio às defesas que têm de decidir se encaminharão a questão pela via da reconsideração, do levantamento ou da liberação de valores, direcionados aos juízos responsáveis pelas constrições, sem que haja clareza sobre os fundamentos que podem ser aduzidos nessas modalidades atípicas de impugnação ou sobre os limites admissíveis para a própria instrução dos pedidos.

Some-se a isso o entendimento dos tribunais no sentido de que as decisões que decretam medidas cautelares patrimoniais possuem força definitiva e encerram processo de natureza acautelatória, sendo o recurso cabível para sua impugnação o de apelação, com fundamento no Art. 593, II, do CPP^[31].

A impugnação da decisão de constrição cautelar por meio de apelação, sem efeito suspensivo, traz consigo os problemas da morosidade da tramitação de recursos nos Tribunais^[32] e dos limites à dilação probatória em sede recursal, o que tende a aumentar a lesividade dos efeitos decorrentes do bloqueio de bens a que é submetida a pessoa – física ou jurídica, investigada ou estranha ao processo^[33].

V. Balanço

A crescente utilização de instrumentos de constrição patrimonial no processo penal demanda mais atenção dos atores envolvidos (Tribunais, Ministério Público, Defesa) e, sobretudo, da ciência jurídico-penal, que, especialmente no Brasil, pouco se debruça sobre as variadas nuances dessa temática.

Atualmente, a falta de interesse por esse tema por parte dos penalistas (em sentido amplo) não pode se justificar pelo suposto caráter acessório das medidas ablativas, que não importam stricto sensu em restrição da liberdade do agente. Em muitos casos, o bloqueio e/ou o confisco dos bens impactam sobremaneira a vida normal dos acusados ou investigados, de modo comparável à pena.

Obviamente, não se deve negar a importância, do ponto de vista político-criminal e civilizatório, da recuperação de ativos. No entanto, devemos atentar para seus limites, para que, nas palavras de Caeiro, “a robustez do sistema de confisco seja medida não só pela sua eficácia na recuperação dos ativos, mas também pela solidez teórica da construção e pela efetividade com que protege os direitos dos visados. Sem essa dimensão, a vertigem pode transformar a robustez em tirania”.^[34]

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^[1] Assado, Tiago Cintra. A perda de bens e o novo paradigma para o processo penal brasileiro. Tese de Doutorado USP, 2014, p. 20.

^[2] Em 2002, em referência ao direito penal da Common Law, Peter Aldridge já apontava para o protagonismo da recuperação de ativos no âmbito do sistema criminal: “both confiscation and forfeiture are moving from the wings of the criminal justice system to centre stage” (Aldridge, Peter. Smuggling, Confiscation and Forfeiture, em: The Modern Law Review 65 (2002), p. 782. Um panorama em Manes, Vittorio. The Last Imperative of Criminal Policy: Nullum Crimen Sine Confiscatione, em: European Criminal Law Review 6, 2016, p. 144 e ss.

^[3] “Dritte Spur des Strafrechts”, cf. apenas Saliger, Frank. Grundfragen der Vermögensabschöpfung, em: Zeitschrift für das gesamte Strafrechtswissenschaft, (ZStW) 2017, p. 995 (996).

^[4] Rios, Rodrigo Sánchez/Pujol, Luiz Gustavo. Confisco alargado: reflexões acerca de suas possibilidades no ordenamento jurídico brasileiro, RBBCCrim 118, 2016, p. 123 e ss; Lucchesi, Guilherme Brenner. Confisco alargado: análise das medidas para a recuperação de bens de origem ilícita na experiência comparada americana, em: Leite/Teixeira (org), Crime e Política: Corrupção, financiamento irregular de partidos politicos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito, São Paulo: FGV Editora, 2017, p. 415 e ss.

^[5] Cf. alguns representantes da já inabarcável literatura a respeito Caeiro, Pedro. Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade reditícia (em especial os procedimentos de confisco in rem e a criminalização do enriquecimento “ilícito”), em: Leite/Teixeira (org), Crime e Política: Corrupção, financiamento irregular de partidos politicos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito, São Paulo: FGV Editora, 2017, p. 398 e ss.; Panzavolta, Michele. Confiscation and the Concept of Punishment: Can there be a confiscation without a conviction?, em: Ligeti/Simonato (org.), Chasing Criminal Money: Challenges and Perspectives on Asset Recovery in the EU, Oxford/Portland: Hart Publishing, 2017, p. 30-31; extensamente Boucht, Johan. The Limits of Asset Confiscation: On the Legitimacy of Extended Appropriation of Criminal Proceeds, Oxford/Portland: Bloomsbury, 2017.

^[6] Cf. apenas Cassella, Stefan. The American Perspective on Recovering Criminal Proceeds in Criminal and Non-Conviction Based Proceedings, em: Ligeti/Simonato (org.), Chasing Criminal Money: Challenges and Perspectives on Asset Recovery in the EU, Oxford/Portland: Hart Publishing, 2017, p. 255 e ss; crítico a esse modelo Caeiro, op. cit., p. 383 e ss.

^[7] Manes, op. cit., p. 154; Badaró, Gustavo Henrique. Processo Penal, 6ª Ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2018, p. 1168 s.

^[8] Pacelli. Eugênio. Curso de Processo Penal, 22ª Ed., Atlas: São Paulo, 2018, p. 325: “Sequestro, portanto, é a retenção da coisa litigiosa, por ordem judicial, quando presente dúvida acerca de sua propriedade ou origem; arresto, de outro lado, é a retenção de quaisquer bens, para fins de garantia de solvabilidade do devedor”; de forma similar em relação à hipoteca, destinado à responsabilização civil do infrator, ver p. 329. No mesmo sentido Lopes Júnior, Aury. Direito Processual Penal, 15ª Ed., Saraiva: São Paulo, 2018, p. 714, 718 e ss.

^[9] Cf. por exemplo, TJ-DF MS 0717040-55.2018.8.07.0000, Des. Jesuino Rissato, 25/09/2018: “A inicial de “Indisponibilidade de Bens e Ativos Financeiros” acolhida pela autoridade a quo visou declaradamente ao confisco do produto ou proveito dos crimes e reparação mínima do dano coletivo material e moral causado pelas infrações penais, apontando como fundamento legal o art. 91, I e §§ 1º e 2º, do CP c/c artigos 125, 136, 137, 140 e 144-A, todos do CPP.”

^[10] Badaró. op. cit., p. 1169; da mesma no direito alemão conforme o § 73c StGB, a respeito cf. Eser, Albin/Schuster, Frank Peter, em: Schönke/Schröder (org.), Strafgesetzbuch Kommentar, 30ª ed., C.H Beck: Munique, 2019, Nm. 3.

^[11] Badaró. op. cit., p. 1169.

^[12] Nesse sentido Mongillo, Vincenzo. Confisca (per equivalente) e risparmi di espessa: dall´incerto statuto alla violazione dei principi, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2015 p. 727.

^[13] “Vale ressaltar, desde já, que um dos maiores obstáculos ao sucesso de ações que buscam reparação pelo prejuízo sofrido está na comprovação e na mensuração desse prejuízo. O princípio geral é que indenizações desse tipo devam reposicionar as vítimas do cartel à situação em que elas estariam na ausência de sua atuação. A quantificação do prejuízo sofrido depende da mensuração da diferença entre a situação observada no cenário concreto, isto é, no cenário em que observamos a presença de cartel e a situação observada em um cenário hipotético, que se apresentaria na ausência de um acordo anticoncorrencial” (Manual Advocacia da Concorrência - Cálculo de danos em cartéis: Guia Prático para o cálculo do sobrepreço em ações de reparação de danos. Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência do Ministério da Fazenda. Brasília: maio de 2018, p. 51).

^[14] Cf. Tosi, Mariana Tumbiolo. Crimes tributários como antecedentes no delito de lavagem de dinheiro: a questão do produto do crime, In: Estellita/Feldens/Wunderlich (org.), Direito Penal Econômico e Empresarial. Estudos dos Grupos de Pesquisa em Direito Penal Econômico e Empresarial da PUCRS e da FGV Direito SP, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2016. p. 64 e ss.

^[15] Nesse sentido Blanco Cordero, Isidoro. El decomiso en el código penal y la transposición de la directiva 2014/42/UE sobre embargo y decomiso en la Unión Europea, em: Arzamendi/Barranco/Cordero (coord.), Adaptación del derecho penal español a la política criminal de la Unión Europea, Aranzadi: Espanha, 2017, p. 22.

^[16] Cf. Rodrigues, Hélio Rigor. O confisco das vantagens do crime: entre os direitos dos homens e os deveres dos Estados – A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em matéria de confisco, em: Ferreira, Maria Raquel Desterro/Cardoso, Elina Lopes/Correia, João Conde (coord.). O novo regime de recuperação de ativos à luz da Diretiva 2014/42/EU e da lei que a transpôs, Lisboa: Imprensa Nacional, 2018, p. 39: “O fundamento subjacente a toda a teoria do confisco das vantagens é simples. O seu objetivo é garantir a restituição/remoção integral do benefício gerado pela prática do facto ilícito típico. Esta modalidade de confisco visa, no essencial, colocar o agente precisamente na situação em que estaria se o crime não tivesse sido cometido”

^[17] Blanco Cordero, cit., p. 23, com demais referências.

^[18] A respeito, da perspectiva do direito alemão, Ceffinato, Tobias. Vermögensabschöpfung gegenüber juristischen Personen, in: ZWH 2018, p. 161 e ss. Segundo o Hélio Rodrigues, “a proteção dos terceiros de boa-fé constitui o mais relevante limite ao confisco, pelo que a definição do conceito de ‘terceiro’ e do conceito de ‘boa-fé’ assume importância preponderante” (Rodrigues, op. cit., p. 68). Cf. também Blanco Cordero, Isidoro Blanco. Modern Forms of Confiscation and Protections of Third Parties, em: Ligeti/Simonato (org.), Chasing Criminal Money: Challenges and Perspectives on Asset Recovery in the EU, Oxford/Portland: Hart Publishing, 2017, p. 141: „Nedless to say, the deprivation of innocent persons´assets affects their fundamental rights, especially the right to property“.

^[19] Assim, em referência ao direito europeu, Blanco Cordero, Modern Forms...cit., p. 150.

^[20] Nesse sentido Saad, Marta. Sequestro de bens no processo penal: análise da jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Superiores, em: Malan, Diogo/Mirza, Flávio (org.). 70 anos do Código de Processo Penal Brasileiro: Balanço e perspectiva de reforma, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2011, p p. 275, em arrimo em decisões do STJ e do TRF 3. Em particular, recentemente decidiu a Quinta Turma do STJ que, existindo “indícios suficientes de que as pessoas jurídicas teriam se beneficiado direto e economicamente com tais práticas delitivas, mostra-se plenamente possível a constrição de seus bens” (STJ, AgRg no REsp 1.712.934/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/02/2019). Cf. também, no direito alemão, Achenbach, Hans. Sanktionen gegen Unternehmen, em: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Org.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4ª ed., C. F Müller: Heidelberg, 2015, p. 21 e ss., 25 (com registro da jurisprudência do Tribunal Federal - BGH).

^[21] STJ, AgRg no REsp 1.712.934/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/02/2019; no mesmo sentido TRF 5, Apelação Criminal 2008.81.02.001196-4, Rel. Des. Federal Marcelo Navarro, Terceira Turma, julgamento em 31/05/2012.

^[22] STJ, AgRg no REsp 1.712.934/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/02/2019.

^[23] STJ, AgInt no AREsp 1110340/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017. No mesmo sentido: STJ, RMS 29854/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/10/2015

^[24] STJ, RMS 60.818/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/08/2019. No mesmo sentido STJ AgRg no REsp 1637352/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018; TRF 3ª Região, Apelação Criminal nº 0015472-15.2014.4.03.6181/SP, Rel. Desembargador Federal José Lunardelli, 11ª Turma, julgado em 24/05/2016.

^[25] TRF 3ª Região, MS nº. 358945/SP, Autos 0022773-92.2015.4.03.0000, Relator Des. Federal José Lunardelli, Quarta Seção, julgado em 15/09/2016.

^[26] Cf. AgRg no REsp 1712934/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019: “[...] É irrelevante a estrutura societária ou o fato de os crimes estarem sendo imputados apenas aos empregados da empresa, uma vez que, conforme já assentado na decisão agravada, o delito noticiado é vinculado à atividade da pessoa jurídica, sendo praticado por meio dela. [...].”

^[27] Cf. Ceffinato, op. cit., p. 163 e s.

^[28] Cf. Estellita, Heloisa. Levando a sério os pressupostos da responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil. Revista de Estudos Criminais 75, 2019, p. 59 e ss.

^[29] Blanco Cordero, cit., p. 23.

^[30] À mesma conclusão à respeito da Diretiva 2014/42/EU chega Blanco Cordero (Moderns Forms...cit, p. 146: “According to the wording of the Directive (´proceeds transferred by a suspected or accused person to third parties´), it seems that value confiscation applies only to the suspected or accused person; it cannot be invoked to recover any property from a third party”.

^[31] Nesse sentido: “A decisão judicial que determina o sequestro de bens deve ser atacada por meio de apelação” (STJ, AgRg no RMS 54404/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/02/2019).

^[32] De acordo com informações divulgadas pelo CNJ no Relatório Justiça em Números 2018, o tempo médio para prolação de acórdãos nos Tribunais de Justiça Estaduais é de 8 meses e nos Tribunais Regionais Federais de 1 ano e 11 meses. Cf.: https://www.conjur.com.br/dl/justica-numeros-2018-2408218compressed.pdf

^[33] Excepcionalmente, em vista do disposto no Art. 5º, II, da Lei nº. 12.016/09, os tribunais têm também admitido a impetração de mandado de segurança contra ato judicial teratológico, flagrantemente ilegal ou praticado em abuso de poder, impugnável por recurso próprio desprovido de efeito suspensivo: “[...] 1. A jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de ser inadmissível a impetração de mandado de segurança contra ato revestido de conteúdo jurisdicional. Incide, na espécie, a Súmula STF nº 267. 2. O mandado de segurança somente se revelaria cabível se no ato judicial houvesse teratologia, ilegalidade ou abuso flagrante, o que não se verifica na espécie” (STF, AgRg em MS 31.831/PA, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, julgado em 17/10/13). No caso da apelação contra decisão de constrição cautelar penal, o recurso não possui efeito suspensivo, o que, a priori¸ justificaria a impetração de segurança. Não há consenso nos tribunais sobre os contornos do provimento jurisdicional que pode ser obtido em casos de mandados de segurança contra ato judicial que decreta constrição cautelar de bens em processo penal. Há decisões que reconhecem a possibilidade de concessão da segurança para atribuição de efeito suspensivo a recurso de apelação tempestivamente interposto (p.ex.: TRF 3, MS 330918, Juiz Convocado Marcio Mesquita, e-DJF3 28/05/2014), mas também há decisões reconhecendo que eventual efeito suspensivo no apelo possuiria “caráter satisfativo, implicando na antecipação da tutela recursal, exaurindo o provimento desejado na apelação já interposta”, de modo que o MS só poderia atacar teratologia, abuso de poder ou manifesta ilegalidade na decisão impugnada, passível de reforma em relação a esses pontos (TJDFT, MS 2008.00.2.003269-0, Rel. Des. Cesar Loyola, Câmara Criminal, julgado em 02/06/08).

^[34] Caeiro, Pedro. O confisco numa perspectiva de política criminal europeia, em: Ferreira, Maria Raquel Desterro/Cardoso, Elina Lopes/Correia, João Conde (coord.). O novo regime de recuperação de ativos à luz da Diretiva 2014/42/EU e da lei que a transpôs, Lisboa: Imprensa Nacional, 2018, p. 38.

Constrição patrimonial no Direito Penal brasileiro

Sentido e limites do 'confisco por equivalência' e do 'sequestro subsidiário'