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Pedro Dutra

Serviços públicos são aqueles que o Estado chamou a si prestar a grandes contingentes da população, e a Constituição o autoriza delegar a execução deles a agentes (empresas) privados, por meio de um contrato de concessão.
A concessão – etimologicamente, ceder o seu lugar a outrem - tem por objeto a prestação de serviços públicos, os quais o Estado preferiu não prestar ele mesmo. No direito brasileiro, o regime de concessão de serviços públicos é adotado, e assim firmado o seu contrato, desde meados do século XIX, tendo por objeto ferrovias, rodovias, entre outros serviços.
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Ordinariamente, os serviços públicos têm uma característica estrutural: a sua prestação só é economicamente viável se feita por um único prestador. Ou seja, esse serviço constitui um monopólio natural. O adjetivo aí revela a estrutura própria desse serviço, que tem uma demanda ampla e cativa a exigir à sua execução vultosos investimentos e administração técnica capaz, e suscetível, com variações de intensidade, a inovações tecnológicas do serviço que lhe faz objeto.
Em relação à inovação, um exemplo relativamente recente é o decréscimo acentuado e contínuo da demanda por serviços de telefonia fixa, antes um monopólio natural que passou a sofrer enérgica concorrência da telefonia móvel, que já a suplantou largamente, determinando-lhe, além da sua descaracterização, irremediável obsolescência.
Contudo, outros serviços seguem sendo monopólios naturais: ferrovias, rodovias, distribuição de energia elétrica, etc. Esses serviços todos não comportam concorrência no mercado geográfico no qual são prestados. Por outras palavras, não é o prestador deles suscetível de ser desafiado por outro que preste igual serviço. Ou seja, não há concorrência nesse mercado.
A concorrência no mercado é aquela que vemos, em maior ou menor grau, em produtos livremente ofertados, e livremente demandados. A lição tricentenária de Adam Smith converteu-se numa lei sempre ratificada pela experiência: em regra, maior o número de competidores, maior a oferta, menor o preço, e melhor a qualidade do produto ou serviço ofertado. Mas essa situação só é alcançada se nos mercados de bens e serviços a prevenção e a repressão ao abuso do poder econômico forem executadas na forma da Lei. Especialmente em alguns mercados os quais, sem serem monopólios naturais, organizam-se em oligopólios; isto é, em mercados de poucos ofertantes de serviços e bens, a reclamarem, portanto, maior vigilância do órgão de defesa da concorrência.
Sendo o Estado o titular dos serviços públicos, sendo autorizado concedê-los na forma da lei e ciente o Estado de que a eles não pode ser oposta efetiva concorrência, a experiência jurídica e econômica mostrou que cabe ao Estado promover a regulação desses mercados, executada por órgão especial a este fim criado, para neles prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, fiscalizar o contrato de concessão, visando à continuidade dos serviços, a incorporação neles de avanços tecnológicos e a modicidade das tarifas cobradas aos usuários dos serviços.
Na primeira metade do século XIX, Chaddwick propôs, como uma regra de direito público (administrative principle), fosse organizada a concorrência pelo mercado (for the field). Isto é, fosse promovida pelo Estado a disputa entre ofertantes dos serviços (públicos) para selecionar aquele que irá prestá-lo.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
Como vimos em<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infraestrutura-e-contratos/as-licoes-do-imperio-para-as-ppps-07102019" target="_blank" rel="noopener noreferrer"> artigo publicado neste JOTA</a>, o direito brasileiro atendeu a essa proposição com o Decreto Imperial 2926, de 1862, que prescrevia um certame, a ser realizado entre os potenciais prestadores, para definir aquele que arremataria o serviço cuja prestação era oferecida pelo Estado<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
O direito disciplinou a concorrência pelo mercado, a instituição do contrato de concessão, a criação de órgão regulador e deu à Administração Pública os elementos para instituir os demais órgãos que necessariamente interferem no processo de concessão de serviço público.
Planejamento, elaboração de projeto de serviços e obras a ser licitado, certame licitatório, contrato de concessão, órgão regulador – o encadeamento desses fatores é um processo dominado, com as variações dos ordenamentos jurídicos locais, por todas as democracias econômicas avançadas.
Entre nós, esse processo tem sido tormentoso, a partir da disputa pelo mercado.
As etapas todas do regime de concessão de serviço público devem ser bem delimitadas, definidos os seus respectivos objetos e caracterizados os órgãos que nele devem intervir. E ao longo de todo o processo, de cada órgão que nele intervém deve ser exigida uma absoluta transparência e uma preocupação não apenas de dar publicidade formal aos atos, mas de explicar em linguagem acessível à sociedade os termos da execução do serviço concedido.
Assim inúmeras questões poderiam ser esclarecidas pelo Poder Concedente; por exemplo: qual a razão de o Estado cobrar pela outorga, e como o valor (e o ágio delas, celebrado pelo Poder Concedente) é pago pelo concessionário; quais os fatores formadores de uma tarifa; o que é subsídio, e subsídio cruzado, entre outras questões cujo conhecimento, mesmo preliminar, habilita o usuário a melhor avaliar o serviço que cabe ao Estado ofertar.
Ao contrário da concorrência no mercado, onde é livre o consumidor para escolher entre ofertantes, na concorrência pelo mercado o Estado escolhe por ele. Logo, a ele deve prestar contas de todo o processo. Bem informado, é o usuário dos serviços concedidos o seu melhor fiscal.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> DUTRA, Pedro. PPI: regulação e centralização? In Regulação, Concorrência e a Crise Brasileira. Ed. Singular. 2017. p. 111-126.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> DUTRA, Pedro. Lições do Império sobre concessões. JOTA. 16.12.19
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As etapas todas do regime de concessão de serviço público devem ser bem delimitadas

Concorrência pelo mercado

As etapas todas do regime de concessão de serviço público devem ser bem delimitadas