Marília Barros Xavier

O estudo das sanções administrativas é um tema novo por si só e na seara tributária o seu desenvolvimento científico é ainda mais novo. É que novo, na verdade, é o desenvolvimento científico comprometido com a atualidade constitucional do tema, não as sanções fiscais aplicáveis pelo Estado – presentes desde a Idade Antiga, ou se se quiser olhar para a formação do Estado Moderno, desde o Estado de Polícia, anterior às garantias hoje inafastáveis ao Estado de Direito.
Pois, é a respeito dos proveitos científicos desse encontro entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Tributário Sancionador (como também se pode chamar) que vamos falar um pouco agora.
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As sanções administrativas, mesmo que setoriais, seja em que matéria for, são, todas elas, objeto de estudo do Direito Administrativo Sancionador. Assim é no direito comparado, onde, o direito tributário é matéria de estudo do Direito Administrativo Sancionador.
Caminha-se, dessa forma, sem grandes distâncias entre as matérias, compreendendo-se semelhanças e justificadas diferenças, entre, por exemplo, regimes jurídicos de direito tributário, ambiental, regulatório ou de trânsito. E ganha-se em avanços científicos e técnicos a respeito do Direito Administrativo Sancionador e de cada um de seus temas materiais.
Por exemplo, há uma divisão histórica na doutrina tributária brasileira a respeito do tema da culpabilidade nas sanções administrativas. Existem duas correntes no direito tributário: (i) uma corrente afirma que o regime das sanções administrativas fiscais se submete à responsabilidade objetiva, salvo exceções. Ou seja, responde-se objetivamente, sem dolo ou culpa, por todas as sanções administrativas fiscais, salvo se a lei dispuser de modo diverso; (ii) outra corrente defende que a presença da culpabilidade é inafastável às sanções administrativas tributárias.
Então, que ganhos podemos ter para o Direito Tributário Sancionador, desde o Direito Administrativo Sancionador? E, igualmente, que ganhos podemos ter no Direito Administrativo Sancionador, desde o Direito Tributário Sancionador?
Nós propomos essa (imprescindível e inédita) análise no nosso livro, que sairá em breve, pela Editora Fórum, com o nome (por sugestão do seu prefaciador, Fábio Medina Osório) de Direito Administrativo Sancionador Tributário.
Aqui propomo-nos, considerando brevissimamente como premissas, (i) a atuação do Estado como gestor de riscos, e (ii) o regime jurídico da responsabilidade sancionatória (diferente da responsabilidade patrimonial no Código Tributário Nacional), chamar a atenção para as chamadas infrações por mero descumprimento de deveres, quando não importa o resultado e não há a presença de um dano concreto.
Pois, defendemos, no Direito Administrativo Sancionador, por se estar diante de um regime jurídico punitivo, a presença de uma culpa leve ou levíssima, para as infrações administrativas por mero descumprimento. Pensamos que, tais hipóteses se distinguem pela possibilidade de uma flexibilização da culpabilidade, sem que se abra mão da presença e incidência deste princípio.
Veja-se, que nossa interpretação é o oposto dos que dizem da responsabilidade objetiva como regra geral, para interpretar o artigo 136 do Código Tributário Nacional, de seguinte redação: “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.
Entendemos que a palavra “intenção” deve ser lida como “dolo” e a expressão “efeitos do ato” deve ser lida como “danos”. Assim, lemos o artigo 136, do CTN, no sentido de que haverá a responsabilização independentemente da presença de dolo ou da ocorrência de danos.
<blockquote class="jota-article__eye">O princípio da culpabilidade é inafastável às infrações administrativas, e o artigo 136 do CTN é, como disse Geraldo Ataliba, a “regrinha de fundo” desse regime jurídico, na matéria tributária.</blockquote>
Ocorre que, notamos haver, nesse artigo, a presença de dois regimes jurídicos distintos: (i) um regime jurídico em que está presente a legalidade em sentido estrito e a culpabilidade; e (ii) outro regime jurídico, destinado às infrações por descumprimento de deveres formais, com a flexibilização do princípio da legalidade (como explicamos no livro), bem como, do princípio da culpabilidade.
Ou seja, há, no sistema tributário, um regime jurídico próprio para as infrações administrativas que decorrem das chamadas “obrigações acessórias”, que nada mais são do que “infrações por mero descumprimento”; e que (parece-nos) têm recebido pouca atenção dos estudiosos.
Ora, o uso da tecnologia pela Receita Federal, destinada à fiscalização e arrecadação tributárias é o exemplo perfeito do que queremos dizer com gestão de riscos e prevenção de danos pelo Estado, inclusive, em favor de sua própria atividade administrativa.
Eis também, nesse sentido, a importância do tema, que está presente na vida de todos (de forma muito atual e, possivelmente, crescente) através dessa forma de atuação de um Estado gestor do risco (e não só na esfera fiscal).
Na verdade, as infrações por mera inobservância merecem a atenção de todo o Direito Administrativo Sancionador. Estando presentes características, nesse sentido, semelhantes, em praticamente todas as matérias de gestão pública.
Eis também um alerta sobre a importância do estudo do risco nas sanções administrativas. E, nesse cenário, de como são ou podem vir a ser possíveis flexibilizações de compromissos do Direito Penal, desde que venham a se mostrar como artificiais.
Pensamos que no Direito Administrativo Sancionador são válidos dois guias, por assim dizer: (i) a “penalização” das sanções administrativas, por um lado; e também (ii) a “administrativização” do tema, por outro lado, no sentido da busca por uma identidade própria.
Aqui está uma abordagem simples e rápida de alguns dos aspectos que tratamos no nosso livro Direito Administrativo Sancionador Tributário – claro, presentes diversas outras abordagens, com farto detalhamento conceitual, desde a Teoria Geral do Direito e da Filosofia, com estudos no Direito Penal, também na responsabilidade civil, para alcançar, enfim, conceitos no Direito Administrativo Sancionador e no Direito Administrativo Sancionador Tributário, neste, com variados exemplos na legislação, além de análise jurisprudencial –, com o desejo de somar no desenvolvimento prático e científico da matéria e de que gostem da obra que virá!
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JOTA

Que ganhos podemos ter para o Direito Tributário Sancionador, desde o Direito Administrativo Sancionador?