Thiago Morelli Rodrigues de Sousa

A estória é conhecida: um fazendeiro vai ao padre local, pois sua família reclamava do tamanho da casa em que moravam. O conselho do clérigo pareceu paradoxal: passar a semana com um bode na sala. Passado o tempo e retirado o bode, reinou a paz na família, pois o espaço da casa pareceu maior depois que o bode saiu.
O conto vem a calhar, quando se discute a posição da Fazenda Pública nos processos de recuperação judicial: a Fazenda Pública é o bode na sala, e, em muitos casos, é também o bode expiatório dos problemas das empresas em recuperação.
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A sistemática legal das recuperações judiciais é bastante clara: trata-se de um acordo entre credores e devedor, placitado judicialmente. Credores privados, frise-se. Todos os mecanismos para a recuperação da pessoa jurídica em crise, contidos na Lei, foram talhados para que credores particulares possam se entender com o devedor. A previsão de maior prazo de pagamento, de descontos no crédito, de aprovação do Plano ainda que um grupo de credores seja contra, entre outros, tudo isso foi pensado como uma solução entre pessoas inseridas num mundo negocial: vão-se os anéis, ficam os dedos.
A Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei n° 11.101/05) prevê, em raras oportunidades, a intervenção da Fazenda Pública no feito recuperacional. No art. 52, a Lei diz que o juiz, caso defira o processamento da recuperação judicial (etapa anterior à homologação do Plano de Recuperação Judicial), comunicará sua decisão às Fazendas Públicas Federal e de todos os estados e municípios em que o devedor tiver estabelecimento. O fato de ser uma comunicação, e não uma intimação, traduz a intenção inicial, de que a Fazenda Pública não faça parte da recuperação. Já no art. 68 da Lei traz a possibilidade de as Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS deferirem o parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial.
Ao revés, o art. 6º, § 7º, da Lei, diz peremptoriamente que as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial. Aqui transparece, mais uma vez, a independência entre a atuação do fisco, na cobrança de seu crédito, e o processamento da recuperação judicial. Não haveria influência de um sobre o outro, posto que têm, a execução fiscal, e a recuperação judicial, escopos diferentes.
<blockquote class="jota-article__eye">Mas então fica a pergunta: quem colocou o bode na sala?</blockquote>
Tomando-se como referência a jurisprudência do STJ, começou quando se discutiram os efeitos da recuperação judicial nas execuções fiscais. Isso porque a Lei correlata, como se viu, dispõe claramente sobre a não influência da recuperação sobre os executivos fiscais. Como as empresas em recuperação judicial também devem ao fisco (e isso é um fato), não havia como falar em pagamento dos credores, quando o fisco poderia, na execução fiscal, penhorar e alienar todos os bens contidos no Plano.
A premissa é correta: não há como um pedido de recuperação judicial dar certo, quando a execução fiscal está em curso, e não há qualquer notícia de suspensão de exigibilidade do crédito. Nenhum credor aceitaria aumentar o prazo de recebimento do seu crédito, receber parceladamente, ou abdicar de juros e correção monetária, sabendo que o fisco poderia continuar atrás do patrimônio do devedor.
Porém a conclusão não é correta: isso não poderia ter como consequência impedir o prosseguimento da execução fiscal.
Para o STJ, “processado o pedido de recuperação judicial, suspendem-se automaticamente os atos de alienação na execução fiscal, e só estes, dependendo o prosseguimento do processo de uma das seguintes circunstâncias: a inércia da devedora já como beneficiária do regime de recuperação judicial em requerer o parcelamento administrativo do débito fiscal ou o indeferimento do respectivo pedido” (REsp 844.279/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 19/02/2009).<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
Num passo seguinte, o STJ passou a entender que não basta os atos de alienação serem suspensos, mas “que o valor obtido com a eventual alienação de bens perante o Juízo Federal deve ser remetido ao Juízo Estadual, entrando no plano de recuperação da empresa” (AgRg no AgRg no AgRg no CC 117.184/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/11/2011, DJe 29/11/2011)<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
O STJ deu um passo além, nessa linha de ideias, para, em sede de Conflito de Competência entre Juízos de Recuperação Judicial e Juízos de Execuções Fiscais, prestigiar os primeiros quanto ao destino dos bens valores arrecadados na Recuperação Judicial: “Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da LF n. 11.101/05, art. 187 do CTN e art. 29 da LF n. 6.830/80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa" (CC 114.987/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, DJe 23/3/2011).
Veja-se aqui que o entendimento dos Tribunais pátrios, tomando-se o e. STJ apenas como exemplo, acabou trazendo, forçadamente, a Fazenda Pública para as recuperações judiciais. Ora, se as execuções fiscais ficam paralisadas, o fruto da alienação dos bens em seu bojo é transferido para a recuperação, e é este o juízo responsável por determinar quais bens serão responsáveis pelo adimplemento do crédito, nada seria mais correto, que a Fazenda Pública passasse a atuar de forma ativa, no mais das vezes em oposição ao Plano (o qual por ocasiões sequer contempla qualquer forma de adimplemento do crédito fiscal), ou ao pagamento de quirografários, ainda que de forma parcelada, sem a prévia e total quitação de seu crédito, ou ainda à alienação de bens da Recuperação (ou condicionando tal à alocação do fruto da arrematação nos seus créditos).
Mas tem mais.
A Lei de Recuperações Judiciais, em seu art. 57, condiciona a homologação do Plano de Recuperação Judicial à prova de quitação dos créditos fiscais, dispositivo repetido no art. 191-A do CTN. A prova desta quitação pode ser substituída, nos termos do art. 206 do CTN, pela certidão em que conste a suspensão de exigibilidade do crédito ou penhora (o que significa garantia em execução fiscal) de bens suficientes.
O escopo da norma é justamente o de, partindo da premissa de que a recuperação Judicial não é o locus da Fazenda Pública, o acordo entabulado entre credores e devedor não prejudicar o fisco. Não faz sentido iniciar o cumprimento do Plano de Recuperação Judicial, e, portanto, alienar unidades produtivas do devedor, iniciar pagamentos de credores privados, com maiores descontos, maior prazo, com incidência de juros e multa mitigados, e manter sem quitação o créditos fiscais, que contam com preferência legal.
Porém, mesmo esse dispositivo legal teve sua aplicação mitigada pelos Tribunais, com o beneplácito do STJ: “eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da LRF só pode ser atribuído, ao menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, não constituindo ônus do contribuinte, enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação” (REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013)<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
Todos os julgamentos do STJ, aqui mencionados, tiveram como ponto em comum a invocação do princípio da preservação da empresa, contido no art. 47 da Lei de Recuperações Judiciais.
<blockquote class="jota-article__eye">O que os tribunais não se questionam é: preservar quais empresas? Todas aquelas que pedem sua recuperação judicial, ou somente aquelas viáveis?</blockquote>
A Lei tem uma resposta: somente merecem ser preservadas aquelas que efetivamente têm condições para tal. Não é por outro motivo que o postulante à recuperação deve juntar, na petição inicial, a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira, as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, a relação nominal completa dos credores, com a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, entre outros documentos. Isso serve como parâmetro judicial para se aferir se a empresa é viável ou não.
<a name="_GoBack"></a> Todavia, muitas empresas em verdadeira situação falimentar buscam na recuperação judicial uma última tentativa de salvar o negócio. Para essas, a recuperação busca simplesmente adiar a inevitável quebra.
Para outras, a recuperação judicial serviu como uma forma de blindagem patrimonial: a jurisprudência complacente serviu como escudo para que pessoas jurídicas parassem de ser incomodadas pelo fisco. A suspensão forçada dos atos constritivos e a liberação das certidões de quitação de débitos fiscais para diversos fins (inclusive para recebimento de créditos, obtenção de financiamentos bancários, e contratação em geral) fizeram com que fosse, em determinadas ocasiões, ser uma boa ideia pedir a Recuperação em Juízo.
<blockquote class="jota-article__eye">Então, como fazer para tirar o bode da sala?</blockquote>
A única forma de fazê-lo é, sem dúvida, com o retorno da literalidade da Lei de Recuperações Judiciais. A Fazenda Pública não teria motivos para importunar a empresa em recuperação, caso o Judiciário cobrasse da empresa as certidões requisitadas no art. 57, mencionado acima. E as execuções fiscais seriam, por lógica, suspensas, uma vez regularizada a situação fiscal do contribuinte em recuperação.
Ora, se a pessoa em recuperação não tem como suspender a exigibilidade do crédito, quer pagando, quer parcelando, quer discutindo administrativamente, ou judicialmente (desde que consiga judicialmente decisão que suspenda a exigibilidade do crédito respectivo), então talvez seu nível de endividamento não recomende a Recuperação Judicial, mas a Falência mesmo. A empresa tem uma função social: é sua função atuar na sociedade em prol de seus interesses, mas também observando os interesses dos empregados, das empresas que com ela concorrem, do fisco e da sociedade. Descumpre a função social se sua atividade é nociva e desleal para como os outros players.
O Judiciário, e a sociedade em geral, devem atentar para os que usam indevidamente a recuperação, e, sem ter os requisitos de recuperabilidade, tomam o tempo e os recursos que deveriam ser expendidos com pessoas que realmente têm condições de se reerguerem. Para isso, cumpra-se a lei, quanto à independência do crédito fiscal, e a necessidade de se provar a quitação dos seus créditos.
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Interessante nessa linha de precedentes é o fato de que toma como base outros julgamentos daquela Corte, porém tomados em casos de Execuções particulares, transpondo o raciocínio para o feito fiscal, olvidando-se a regra especial que rege os executivos fiscais.
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Além de prejudicar o andamento das Execuções Fiscais, a própria alienação de bens no executivo traz como consequência a remessa dos valores ao juízo da Recuperação Judicial. Parece o entendimento, dada a máxima vênia, descurar-se de que o crédito fiscal tem preferência legal face o crédito quirografário, invertendo a ordem de preferências contida no art. 186 do CTN.
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<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Essa mitigação ocorreu, num primeiro momento, porque não havia lei disciplinando especificamente o parcelamento de débitos das empresas em Recuperação Judicial. Depois que veio a Lei, ao menos no plano federal, com a Lei n° 13.043/14, a jurisprudência do STJ titubeia, ora mantendo as premissas, ainda que superadas, ora passando a exigir das pessoas em recuperação a prova da regularidade fiscal, como se vê no AgInt no AgRg no REsp 1525114/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017.
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JOTA

Fazenda está para as recuperações judiciais como o bode na sala está para o fazendeiro; como conciliar esse antagonismo?

Recuperações judiciais, Fazenda Pública e o bode na sala

Fazenda está para as recuperações judiciais como o bode na sala está para o fazendeiro; como conciliar esse antagonismo?