Esdras Boccato

Diz o adágio popular que de boas intenções o inferno está cheio. Para o bom entendedor, não é difícil compreender os ensinamentos que estão por de trás deste ditado. Alguns veem nele a ideia de que não basta ter a intenção de fazer a coisa certa, se, no fim, ela não for feita. Outros partem dele para desembocarem em outro ditado popular: nem tudo o que começa bem termina bem. Seja como for, quando se pensa que o inferno, por definição um lugar ruim, pode abrigar pessoas com bons intuitos, a conclusão a que se chega é uma só: o fato que alguém querer fazer justiça não é suficiente para torná-lo justo.
Aparentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) - com especial destaque à sua 2ª Seção - tem tido dificuldade em perceber o quanto tem se esquecido disso, pelo menos no que diz respeito à temática da recuperação judicial e de seus impactos nas execuções fiscais.
Ninguém duvida da boa intenção que a maioria dos ministros têm ao interpretar a legislação falimentar brasileira, até porque se a própria intenção fosse questionável, realmente estaríamos em maus lençóis, e de nada valeria discutir aqui os erros ou acertos das suas decisões. Duvida-se de que a justiça pretendida com os ‘temperamentos’ que fazem à Lei 11.101/05 realmente esteja sendo alcançada.
Para os menos afeitos à problemática, o que ocorre é o seguinte: o Congresso Nacional e a Presidência da República, cada qual no exercício de suas competências constitucionais, editaram a Lei 11.101/05 após longos anos de intensos debates.
Para adequarem as regras tributárias então vigentes a ela, também editaram a LC 118/05, alterando-se alguns dispositivos do Código Tributário Nacional. Dentre tantos dispositivos, três deles foram especialmente previstos para disciplinar o potencial conflito entre os interesses da Fazenda Pública, que não é contemplada no plano de recuperação judicial por esta nada mais que uma modalidade de renegociação exclusivamente de débitos perante credores privados (AREsp 543.830/PE) e o interesse da empresa em se recuperar economicamente.
Os três dispositivos são: o art. 6º, § 7º, que prevê que o deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende as execuções fiscais; o art. 57, que prevê que a homologação do plano de recuperação aprovado pela assembleia de credores e a consequência concessão da recuperação judicial estão condicionadas à prévia apresentação das certidões negativas de débitos para com a Fazenda Pública (isso, aliás, foi repetido no art. 191-A, CTN, acrescentado pela LC nº. 118/05); e o art. 68, que prevê que as Fazendas Públicas instituirão parcelamentos específicos para as empresas em recuperação judicial.
Portanto, na lei, os interesses contrapostos foram ponderados assim: enquanto não for aprovado o plano de recuperação judicial, a Fazenda Pública pode prosseguir com a cobrança de seus tributos. Aprovado o plano de recuperação pelos credores privados, a devedora deverá comprovar ter regularizado suas pendências fiscais, podendo fazê-lo através do parcelamento especial instituído para as empresas em recuperação, com o que terá a suspensão da exigibilidade de suas dívidas tributárias, e a subsequente suspensão das execuções fiscais.
Boa ou não, fato é que foi esta a ponderação de princípios que os Poderes Legislativo e Executivo entenderam por bem adotar, ao aprovarem a Lei 11.101/05 nos moldes em que foi promulgada.
Há quase uma década, o STJ tem rejeitado o equacionamento dado pelos poderes legiferantes ao conflito de interesses.
Inicialmente, firmou entendimento no sentido de que não deve ser obrigatória a exigência de se apresentar certidões negativas de débitos como condição para a concessão da recuperação – leia-se: aquilo que diz textualmente o art. 57 da Lei -, ao menos não enquanto não houvesse a instituição do parcelamento especial às empresas em recuperação de que fala o art. 68 (REsp 1.187.404/MT). Ou seja, embora sem declarar a inconstitucionalidade do art. 57, simplesmente autorizou a sua não-aplicação, como que se estivéssemos diante de uma norma de eficácia limitada.
Mas não foi só isso: a 2ª Seção também passou a relativizar a incidência do art. 6º, § 7º da Lei, ao instituir precedentes no sentido de que, apesar de o deferimento do processamento da recuperação não suspender as execuções fiscais, a Fazenda Pública não poderia levar bens penhorados nas execuções a leilão, cabendo ao juízo da recuperação judicial decidir sobre a oportunidade de atos de alienação forçada do patrimônio da empresa em recuperação. Ou seja, embora dizendo ser aplicável o art. 6º, § 7º, esvaziou a eficácia inerente a finalidade. Afinal, convenhamos, dizer que a execução pode prosseguir em todos os seus atos, exceto o leilão, é retirar-lhe a razão de sua existência, que é a satisfação do crédito.
O fio condutor a embasar esses precedentes foi, e continua sendo, o princípio da preservação da empresa, também previsto em nível legal no art. 47 da Lei nº. 11.101/05. Eis aqui a boa intenção de que falamos, porque, indiscutivelmente, o propósito da recuperação judicial como instituto jurídico é promover o soerguimento da empresa em apuros financeiros através de uma ampla renegociação de dívidas e, assim, evitar que a cobrança feita por um credor provoque o colapso da atividade econômica.
Não há dúvidas de que, enquanto princípio norteador da recuperação judicial, detém densidade normativa para servir de chave interpretativa das demais regras prevista na Lei de Falências.
Entretanto, a pretexto de salvaguardar a preservação da empresa, a jurisprudência do STJ tem transformado a recuperação judicial em uma modalidade atípica de moratória tributária.
Ao firmar posição de que as execuções fiscais não podem ocasionar a alienação de bens das empresas em recuperação, acrescida da de que nem ao menos é necessário regularizar sua situação fiscal para que essas empresas façam jus à concessão da recuperação, o que se tem, na prática, é isso: a criação, por decisão judicial, de uma causa de inexigibilidade de tributos vencidos e não pagos, e por prazo indeterminado, porque dependente do teor do plano de recuperação.
Olhando as coisas sob este prisma, fica fácil perceber que o “tiro saiu pela culatra”.
Em tempos de ‘pedaladas fiscais’, em que órgãos como o Tribunal de Contas da União (TCU) viraram protagonistas e em que temas como responsabilidade fiscal ganham os noticiários, é de causar espanto que, sem maiores preocupações com as contas públicas, o STJ esteja concedendo dilatações de prazo para o pagamento forçado de tributos inscritos em dívida ativa, cuja expectativa de recebimento consta das leis orçamentárias. Pior: através de um instituto que, certamente, jamais foi pensado para servir a tal despropósito.
Apesar de não terem sido desejados, os resultados do ativismo judicial do STJ vão desde a subversão do propósito inicial da recuperação judicial – sim, já que não tem sido poucas as empresas que ajuízam a ação de recuperação apenas para ‘ganhar tempo’ nas execuções fiscais – passando pela inversão dos papeis institucionais do Poderes – pois a concessão de moratória tributária é, antes de tudo, questão política que demanda acalorados debates acerca da conveniência e oportunidade da medida – e chegando ao desrespeito ao espírito da Lei de Responsabilidade Fiscal, que prevê rígidos mecanismos para os atos de renúncia de receitas (art. 14, LC 101/01).
Portanto, além do que os diversos equívocos técnicos que o STJ incorre ao ponderar o princípio da preservação da empresa com o princípio da supremacia do interesse público diversamente da ponderação já feita pelos Poderes Legislativo e Executivo, transformar a recuperação judicial em moratória tributária é querer fazer uma justiça que parece inicialmente adequada, mas que tem desencadeado nocivas consequências à própria recuperação judicial, às contas públicas, à responsabilidade fiscal, e à legitimidade das decisões democraticamente tomada pelos Poderes eleitos e, inexoravelmente, às Fazendas Públicas que sequer podem participar do concurso de credores na recuperação.
É, de fato, não bastam boas intenções para se fazer a coisa certa.

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JOTA

Críticas à jurisprudência do STJ na interpretação da Lei 11.101/05

Quando a recuperação judicial vira moratória tributária

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