Rodrigo de Macedo e Burgos

Eis que as críticas contra os julgamentos do CARF, sistematicamente reiteradas no último biênio, culminaram na proposição de duas ações judiciais pelo Conselho Federal da OAB.
Na primeira, se questionam os julgamentos decididos pelo voto de qualidade, conferido ao Presidente de cada Turma julgadora, conselheiro indicado pela Administração. Na segunda, os alvos são os julgamentos levados a efeito sem a efetiva paridade, isto é, sem que as “representações” da Fazenda e dos Contribuintes estejam participando em igual número.
São cogitadas afrontas aos princípios da isonomia, da paridade de armas, da imparcialidade do julgador, da razoabilidade e da proporcionalidade, acarretando discriminação e arbitrariedade.
Não se pretende, nesta oportunidade, rebater tais argumentos, muitos dos quais já foram antecipados e abordados de maneira muito lúcida por <a href="https://jota.info/colunas/contraditorio/reflexoes-sobre-o-voto-de-qualidade-no-carf-09012017">Marco Aurélio Zortea Marques e Moisés de Sousa Carvalho</a> nesta mesma coluna<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
O que nos intriga é a percepção de que, em seu âmago, as objeções que a comunidade jurídica apenas recentemente passou a lançar contra um modelo vigente há quase um século não repousam, verdadeiramente, nos argumentos técnicos encampados nas manifestações da OAB.
O verdadeiro catalisador deste movimento antecede os argumentos jurídicos e, nos parece, está fundado em dois aspectos: (a) um indisfarçado inconformismo; que acabou por incentivar (b) um oportuno erro de premissa a respeito do Processo Administrativo Fiscal Federal.
Expliquemos.
Segundo o mais recente <a href="http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2017/relatorio-julgamento-2016-v3.pdf">levantamento realizado pelo CARF</a>, apenas 7,3% das decisões prolatadas em 2016 se deram pelo voto de qualidade<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Apesar de numericamente poucos, é elementar que estes 7,3% representam justamente os casos mais polêmicos (e não raro de valores significativos), que se apoiam em posições jurídicas respeitáveis e relevantes – tanto do auto de infração quanto da defesa. São casos onde sobressaem perfis distintos.
O Auditor Fiscal, por seu background, tem olhar clínico para os desvios de conduta, conhece as dificuldades e os limites empíricos enfrentados na atividade de fiscalização, está mais concentrado no propósito da lei fiscal do que nos seus eventuais despropósitos, responsável que é por sua aplicação e efetividade.
O profissional do setor privado costuma ter um olhar crítico sobre a lei que impõe ônus e obrigações fiscais, muitas vezes sufocantes, vivencia o contexto em que se dão os mais diversos tipos de transações e operações sujeitas à incidência tributária e reconhece grande valor à busca pelos espaços permitidos ou pelo menos não escrutinados pela caótica legislação tributária.
Ambos, via de regra, são exímios conhecedores da lei e do Direito Tributário, porém os percebem a partir de prismas diferentes. Tais prismas, as circunstâncias que moldaram seu modo de ver o sistema tributário, são importantes como ponto de partida para a construção dialética e plural da decisão colegiada, contudo não vinculam o ponto de chegada – isto é, não devem redundar num “compromisso” com tal ou qual solução para o conflito examinado. O modelo paritário tem como aspiração justamente estimular julgadores com diferentes visões a se influenciarem mutuamente para assim construir a decisão mais equilibrada para o caso concreto.
E assim tem acontecido em mais de 90% dos casos, segundo as estatísticas oficiais.
Não obstante, é natural que em situações limítrofes, representadas pelos casos mais polêmicos, cada julgador seja propenso a se alinhar à tese ou à antítese influenciado por suas experiências passadas e pelos preceitos arraigados em sua trajetória profissional. Não se há de espantar com tal inclinação, que ao fim e ao cabo é a própria razão para que se tenha instituído um sistema paritário. A imparcialidade dos julgadores é condição sine qua non de qualquer julgamento. A neutralidade, por sua vez, é virtude utópica inalcançável até mesmo nos pronunciamentos judiciais<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Neste panorama, ainda vigora inegável inconformismo com a inflexão por que passou a jurisprudência do CARF ao longo dos últimos 10 ou 15 anos, abandonando a outrora inconteste visão matrizada, modalizada, reducionista e dessubstanciada do Direito Tributário<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> que o isolava da realidade material, na esteira mecanicista do dogma da tipicidade cerrada. Prevalece hoje no órgão a compreensão de que a apreciação do fato jurídico-tributário, assim também da norma jurídico-tributária, não prescinde de aspectos axiológicos, a despeito do exacerbado formalismo ainda defendido por boa parte da doutrina doméstica.
Neste particular, que toca sobretudo a seara dos planejamentos tributários, o cisma entre conselheiros oriundos da Administração Tributária e das Representações dos Contribuintes é evidente (embora haja exceções de ambos os lados). Cabe frisar, entretanto, que a divisão do colegiado nessas situações não reflete nenhuma dúvida quanto a qualquer dos elementos da relação jurídico-tributária, senão o impasse entre certezas inconciliáveis, decorrentes que são de premissas opostas.
Seguramente, essa divergência fundamental está na gênese de boa parte dos precedentes notórios tomados pelo voto de qualidade que, embora pouco representativos no universo de processos em curso no CARF, vêm consolidando essa visão substanciada do fenômeno jurídico-tributário.
Foi dessa conjuntura que surgiu o segundo aspecto que deu ensejo às objeções ao voto de qualidade e à eventualidade de votações sem o quórum paritário no CARF: trata-se de um oportuno misconception (uma premissa equivocada) acerca da própria natureza do Tribunal.
O CARF é órgão integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, cuja função é aplicar a legalidade ao caso concreto e construir, por sua jurisprudência, a interpretação final da Administração sobre o alcance das disposições da legislação tributária.
O modelo paritário, incorporado ao nosso sistema desde 1927 por influência de movimentos corporativistas italianos, é jabuticaba para a qual “não há paralelo de monta na legislação estrangeira”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, não estando imune a críticas. Não obstante, pode-se afirmar que é da tradição nacional e possui seus méritos.
Quem acompanha o cotidiano do CARF sabe como os debates são complexos e como podem ser engrandecidos pelos pontos de vista de julgadores com larga experiência “do outro lado do balcão” – experiência que cresce em importância diante da tendência de se enfrentar questões como propósito negocial e abuso de direito ou de forma jurídica. Ademais, em que pese as (infundadas) críticas ao voto de qualidade, ninguém há de retorquir o transcendente grau de legitimidade e segurança que o modelo paritário confere aos julgamentos tomados por unanimidade.
Por outro lado, há de se reconhecer que o modelo decorre de simples opção do legislador ordinário, não sendo possível extrair, seja da Constituição, seja do CTN, orientação para que o Processo Administrativo Tributário se dê dessa forma<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Assim, a delimitação de fatores como a formação dos colegiados e o quórum de funcionamento, bem como o critério de desempate (imperioso a qualquer colegiado parelho), estão ao alcance da lei ordinária e do regimento interno. A lei estabeleceu que, na situação limítrofe em que a decisão majoritária não seja alcançada, prevalecerá o voto do mais graduado servidor da Administração no colegiado – o que não significa que se trate da decisão mais favorável à arrecadação: quer o Presidente vote a favor ou contra a autuação, seu voto é o que prevalecerá no caso de empate.
Sob esse quadro institucional, o erro de premissa a que nos referimos acima, consiste, pois, em imaginar que, como decorrência da composição paritária, o CARF deveria ser encarado como espécie de tribunal arbitral, completamente alheio à Administração – preceito este que estaria sendo violado, ora pela prevalência do voto de qualidade de um conselheiro oriundo do Fisco, ora pela eventualidade de julgamentos sem quórum paritário.
Trata-se de grave equívoco. O fato do CARF ser paritário, como dito acima, tem por nobre propósito congregar, no mesmo órgão, variadas visões sobre um mesmo objeto, porém não descaracteriza o procedimento do Decreto 70.235/72 enquanto espécie do gênero Processo Administrativo.
Tomando-se de empréstimo o artigo 1º da Lei 9.784/99, é possível conceituar o Processo Administrativo como o instrumento pelo qual a Administração, ao tempo em que busca o cumprimento das finalidades que lhe são inerentes, protege, ela própria, o direito dos administrados contra seus atos. Administrar é aplicar a lei de ofício, dizia Seabra Fagundes. Trata-se, portanto, da Administração julgando os próprios atos, exercendo um controle interno de legalidade, sem prejuízo do recurso à via judicial pelo administrado.
Assim, dar prevalência, no caso de empate, a julgador que traga em sua formação a perspectiva (e não o interesse) da Fazenda Pública não desabona em nada o julgamento. Ao contrário, trata-se de solução coerente com a natureza autorreferente do Processo Administrativo e que, ademais, se harmoniza com a “definitividade unilateral” das questões resolvidas nessa instância.
Isto não contamina a decisão colegiada de uma suposta parcialidade presumida. O mesmo se diga da decisão tomada sem quórum paritário. Ora, considerar, aprioristicamente, que servidor da Administração Tributária com grande experiência, alçado à condição de julgador/revisor dos lançamentos fiscais, não pode gozar da necessária imparcialidade pelo só fato de ser oriundo da mesma Administração que praticou os atos julgados conduziria, em última análise, à negação do próprio Processo Administrativo (e não apenas o tributário!) como instrumento de controle dos atos da Administração.
Ao invés de reverberar argumentos fundados na insustentável premissa da parcialidade a priori dos conselheiros conforme a sua origem – que, se procedente fosse, encerraria uma contradição do modelo em si mesmo, vindicando sua imediata extinção – os esforços da comunidade jurídica deveriam estar voltados ao aprimoramento dos instrumentos de garantia à independência dos conselheiros.
A independência do julgador é atributo de caráter objetivo, que não se confunde com a imparcialidade (subjetiva), mas ao lado dela constitui pressuposto para um julgamento justo. Embora a falta de independência e/ou imparcialidade não possa ser presumida, como se tem pretendido, os instrumentos para sua garantia estão sujeitos a gradações: num dado sistema, podem se fazer presentes com maior ou menor intensidade.
Assim, diferentemente do infecundo debate sobre o voto de qualidade ou sobre a composição dos colegiados em cada votação, há espaço para aperfeiçoamento do sistema paritário – caso se decida seguir com esse modelo – discutindo melhorias em questões como: estabilidade dos mandatos, critérios para indicação, provimento e destituição dos cargos (de ambas as representações), igualdade remuneratória entre representantes do Fisco e dos Contribuintes, atribuições pós-mandato, quarentena, incompatibilidades e outras mais.
Esta é a dimensão a ser trabalhada, a fim de tornar a função de julgamento administrativo, tanto quanto possível, livre de influências externas estranhas à justa convicção de cada julgador, de modo a propiciar, de maneira genuína e sincera, a permeabilidade de perspectivas e opiniões que, a nosso ver, está no cerne do modelo paritário.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://jota.info/colunas/contraditorio/reflexoes-sobre-o-voto-de-qualidade-no-carf-09012017">https://jota.info/colunas/contraditorio/reflexoes-sobre-o-voto-de-qualidade-no-carf-09012017</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2017/relatorio-julgamento-2016-v3.pdf">http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2017/relatorio-julgamento-2016-v3.pdf</a> - Os dados para levantamento do perfil das decisões foram coletados no sistema e-Processo considerando os recursos de ofício, voluntário e especial julgados por unanimidade, maioria e qualidade no período de janeiro a dezembro de 2016.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Para Zaffaroni, a neutralidade do julgador sequer seria virtude: “O juiz não pode ser alguém neutro, porque não existe a neutralidade ideológica, salvo na forma de apatia, irracionalismo ou decadência do pensamento, que não são virtudes dignas de ninguém e menos ainda de um juiz”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Nesse sentido, James Marins identifica que a escola dominante hoje no Direito Tributário brasileiro “operou a desidratação do fenômeno jurídico-tributário em graus sucessivos. Reduziu seu objeto ao Direito em sentido estrito, reduziu o Direito à norma jurídica tributária em sentido estrito, reduziu a norma tributária a unidades mínimas que se organizam exclusivamente sob o prisma formal. Nessa fase - para o fenômeno tributário – somente explicações construídas nos moldes da norma jurídica (interna) passaram a ser aceitas. (…) O conteúdo das relações jurídicas tributárias foi preterido, prevalecendo análises meramente lógicas. As estruturas formais – os operadores deônticos, por exemplo – deixam de levar em conta a substância da norma jurídico-tributária, reduzindo-a às suas funções lógicas. Relações lógicas, formais, passam então a prevalecer sobre substância dos fenômenos, esvaziando-os enquanto entidades materiais, reduzindo-os à sua veste formal (...)”. MARINS, James. A teoria do campo cientifico de Pierre Bourdieu e a ciência do direito tributário brasileiro. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo: Dialética, v. 34, p. 120-156, 2015.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> TORRES, Ricardo Lobo. Apud ROCHA, Sergio André. Desafios presentes e futuros do processo administrativo fiscal. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. ROCHA. Valdir Oliveira (coord.). São Paulo: Dialética, vol. 19, p. 428-446, 2015.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> O CARF poderia ser inteiramente integrado por servidores do Ministério da Fazenda, de carreira própria ou de outros órgãos (PGFN, RFB, STN), caso essa fosse a opção do legislador. Muitas são as propostas de alteração do modelo, todas trazendo vantagens e desvantagens.

carf

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JOTA

Razões e implicações do atual conflito sobre o modelo paritário de julgamento administrativo

Imparcialidade e independência no CARF

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