João Guilherme de Moura Rocha Parente Muniz

Em maio de 2014, enquanto defendia dissertação denominada “A Responsabilidade Tributária das Empresas Formadoras de Grupos Econômicos”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, em uma das salas da PUC/SP, fui surpreendido por um questionamento que considero crucial à compreensão do que é um grupo econômico e de suas consequências.
A pergunta foi mais ou menos assim: “se uma pessoa estabelecer uma nova sociedade com o atual sócio, um empreendimento de risco e absolutamente desvinculado do negócio atual, teremos um grupo econômico? Em qual instância a empresa já consolidada responderia pelas obrigações da outra?
A matéria desenvolvida no trabalho supracitado era o Direito Tributário. Entretanto, a questão é de interesse generalizado, afinal, a simples resposta afirmativa implica na majoração do risco trabalhista (art. 2, §2º da CLT ou art. 3º, §2º da Lei 5.889/1973), consumerista (art. 28, §2º da Lei 8.078/90), de possíveis sanções relativas à concorrência (art. 33 da Lei 12.529/2011) e tributária (artigo 30, XI da Lei 8.212/91) do novo empreendimento. Isso só para citar os ramos do direito com hipóteses de responsabilização direta do grupo econômico por dívida de um de seus membros.
Não há dúvidas que a maximização do risco faria o empresário repensar o seu novo negócio. Ou seja, saber o conceito de grupo econômico é crucial a todo e qualquer operador do direito que trabalhe com relações jurídicas obrigacionais.
Neste contexto, este breve texto tem dois objetivos: 1) apresentar, a partir da resposta à pergunta, critérios para definir grupo econômico, questionando a suficiência ou preponderância do “controle comum”; e 2) relatar a tensão que existe entre as personalidades jurídicas na grande maioria dos grupos econômicos brasileiros.
Os três critérios para a definição de um Grupo Econômico
A principal lei do ordenamento jurídico brasileiro que trata de Grupo Econômico é a Lei das Sociedades Anônimas 6.404/76 e durante a sua elaboração, o cenário era interessante.
Naquela época, o Brasil estava em meio ao Segundo Plano Nacional de Desenvolvimento – II PND, instituído entre 1975 e 1979, e a ideia geral era diminuir a dependência do petróleo e das importações, além de promover a produção nacional e com isso integrar o Brasil como uma economia de mercado no contexto mundial.
Portanto, o próprio contexto do debate da Lei 6.404/76 envolvia incentivar a formação de grandes empresas, conglomerados e grupos econômicos brasileiros e, paralelamente, deixar uma abertura para que eles se arriscassem em algumas áreas fora de sua zona de conforto. Definitivamente, o incentivo à formação de grandes empresas e grupos econômicos brasileiros fazia parte desse Plano.
Nessa toada, descrita na sua Exposição de Motivos, a Lei 6.404/76 definiu os critérios básicos de controle e influência de uma sociedade em outra e determinou que tais critérios devem ser levados em consideração na apresentação do rol de sociedades controladas e coligadas no Relatório Anual das Sociedades Anônimas (art. 243). Anote-se que o Código Civil vigente também trouxe os seus próprios critérios.
Constatada a pluralidade de sociedades e o controle ou influência de uma sobre as outras a Lei das Sociedades Anônimas, a partir do artigo 265, possibilitou a formalização, mediante uma convenção grupal, de um “Grupo de Sociedades”.
Sob o critério de existência ou não de uma Convenção de Grupo surge a conhecida dicotomia que divide os grupos econômicos em “grupos econômicos de direito” e “grupos econômicos de fato”. Em outras palavras, pela nomenclatura adotada na Exposição de Motivos da Lei 6.404/76, os “grupos de sociedades”, que possuem a convenção grupal, e as “sociedades não agrupadas” que, obviamente, não possuem tal convenção, mas preservam o vínculo.
Importante deixar claro que, independente se formalizado ou não, as personalidades jurídicas de seus integrantes foram mantidas por decisão deliberada do legislador. Não por outro motivo, consta na exposição de motivos da Lei 6.404/76, Capítulo XXI, art. 267: “o projeto se absteve de criar a responsabilidade solidária presumida das sociedades do mesmo grupo, que continuam a ter patrimônio distintos, como unidades diversas de responsabilidade e riscos”.
A ideia do legislador era que a ausência de sanção aos administradores que favorecessem uma sociedade à outra dentro de um grupo econômico de direito e a sua frequente recorrência nos grupos econômicos de fato iriam induzir a formalização dos grupos econômicos.
A previsão não poderia estar mais errada. Já é fato notório – há respaldo empírico na citada dissertação de mestrado com as devidas referências a quem produziu os dados – que são pouquíssimas as convenções grupais no Brasil. Em suma, praticamente não existe grupo econômico de direito em nosso país.
Em outra mão, agravando ainda mais o cenário, a prática nos mostra que, no cenário empresarial brasileiro, a grande maioria dos grupos econômicos de fato não está formalizada nas participações societárias de uma sociedade controladora sobre as demais.
A realidade se impõe de tal forma que para melhor compreender o tema, especialmente na análise probatória necessária à comprovação da existência, foi necessário criar uma subclassificação nos grupos econômicos de fato.
Assim temos os “grupos econômicos de fato formal”, quando não há convenção grupal, mas a relação entre as empresas está formalizada em participação societária. E os “grupos econômicos de fato informal”, quando não há convenção grupal e a relação de controle entre as empresas também não está formalizada em participação societária.
Normalmente, a relação entre as sociedades empresariais que formam um grupo econômico de fato informal encontra-se nos seus sócios. Daí a valorização do critério do “controle comum” como definidor de um grupo econômico de fato informal, já que essa unicidade de direção é o centro ao redor do qual gravitam as empresas formadoras desta espécie de grupo econômico.
Caro leitor, observem a pertinência da questão que me foi apresentada pela banca do mestrado da PUC/SP e que conduz esse texto. Seria possível empresas subordinadas a uma mesma direção, sob controle comum, não serem parte de um grupo econômico?
Os dois critérios explicitados na Lei 6.404/76 para identificação de um grupo econômico estavam presentes no questionamento: múltiplas sociedades e controle comum. Esses mesmos critérios constam no art. 494 da IN 971/2009 da Receita Federal do Brasil e já foram lembrados aqui no JOTA em pelo menos três oportunidades com Daniel Giotti de Paula<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, Camila Baldasso<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e Maria Rita Ferragut<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
A banca simplesmente pressupôs a existência de um conjunto de empresas ligadas pelo “controle comum” e que não tinham mais absolutamente nenhuma relação em suas respectivas atividades. Não agiam de forma coordenada ou subordinada. Não compartilhavam da mesma estrutura. Absolutamente nada. Duas sociedades e controle comum, mas sem o espírito de grupo econômico.
Aí está a resposta à questão. Há um terceiro critério para definir o conceito de Grupo Econômico: o espírito de grupo, a prática de uma política grupal na qual o interesse do grupo se sobressai ao de seus membros em atos e decisões.
A primeira vez que vi a solução para este problema foi em artigo pela Professora Dr. Viviane Muller Prado e pela então Pesquisadora Júnior da FGV/SP Maria Clara Troncoso. Por sinal, o artigo é excelente e foi publicado na Revista Brasileira de Direito Bancário e Mercado de Capitais, nº 40 de 2008 e uma versão preliminar no site da FGV<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Portanto, em resposta à questão inicial: sim, é possível haver uma pluralidade de empresas subordinadas a um mesmo controle ou direção e não componente do mesmo grupo econômico. Isso porque não é tão somente o controle comum de mais de uma sociedade que define um grupo econômico, mas também a existência de uma política grupal que as envolva.
O impacto probatório desse conceito é gritante e, não à toa, o STJ e os Tribunais Regionais Federais não aceitam, há algum tempo, o argumento de que a mera identidade de sócios seja suficiente para a configuração de um grupo econômico de fato informal.
Foi deste raciocínio que surgiu o conceito de grupo econômico defendido na pesquisa de mestrado como “um conjunto de entes empresariais juridicamente autônomos que, submetidos ao mesmo centro controlador, atuam em atenção a interesses grupais”.
A tensão das personalidades em um Grupo Econômico
A informalidade generalizada dos grupos econômicos no Brasil não passa desapercebida e nem incólume.
Um dos seus efeitos práticos é o problema probatório. A ausência de formalização implica na necessidade de provar a sua existência caso a caso e a forma como se dá a comprovação da multiplicidade de empresas, do controle comum e da política de grupo não é, em muitos casos, algo simples.
A própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional tem um canal de denúncias, anônimas ou identificadas, para quem tiver interesse em apresentar, ao órgão, evidências de fraudes patrimoniais<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
A questão já foi enfrentada, inclusive, nos já citados artigos do JOTA escritos por Daniel Giotti de Paula (que cita Tácio Lacerda Gama) e naquele de Maria Rita Ferragut. Em cada um deles consta um rol de provas comumente utilizadas para identificar um grupo econômico de fato informal.
Em que pese discordem sobre a responsabilidade tributária dos entes formadores de grupo econômico, os autores têm percepções bem parecidas sobre a forma que comprovação do grupo e os dois estão certos nesse ponto.
Há diversos indícios para verificar a existência de um grupo econômico. Por exemplo, a identidade de sócios ou vínculos entre eles, o compartilhamento de infraestrutura, trabalhadores e marcas entre empresas, a identificação da “fornecedora exclusiva” ou mesmo a empresa originada de um departamento da empresa inicial.
Note-se, todavia, que esses também são fortes indícios da mais clara e transparente confusão patrimonial.
Um caso gritante e recorrente: a empresa que promove a industrialização e que acumula as dívidas tributárias e trabalhistas e a outra, do mesmo grupo de fato informal, que detém a marca e acumula riqueza e patrimônio com pouquíssimos funcionários e um pequeno escritório.
É possível atestar, categoricamente, que a diferença entre comprovar a mera existência de um grupo econômico de fato informal e uma confusão patrimonial entre seus membros é mínima, se é que ela existe.
Em consequência, é observado que a proximidade probatória entre os antecedentes normativos, somada à informalidade generalizada já descrita, promove uma forte e constante tensão entre as personalidades jurídicas dos entes que compõe o grupo econômico.
Essa tensão de alguma forma é refletida na jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais Federais e – se analisada com cautela – acaba pondo o debate sobre quem responde pela obrigação tributária em segundo plano. Afinal, a personalidade é pressuposta à responsabilidade e o que está em crise e sob tensão é a personalidade jurídica.
A pergunta correta é não é quem responde pelo tributo, mas, com toda essa instabilidade, quem é quem dentro do grupo, há divisão ou só quando convém?
Não é possível conceber – e isso é senso comum – que uma empresa pague o salário de um funcionário e seus reflexos para que ele trabalhe para uma outra sociedade empresarial e, paralelamente, que cada uma delas deva manter a sua personalidade incólume. No mesmo sentido, não é possível que uma empresa apresente garantia para um débito alheio em um cenário de controle comum e política grupal e queira ser tratada de forma autônoma quando convém.
O quadro se agrava quando esta situação é posta em um cenário no qual uma das empresas do grupo econômico de fato informal é insolvente e coleciona débitos de toda e qualquer natureza, enquanto a outra, além de manter boa fama, acumula todo o patrimônio decorrente do exercício da atividade econômica do grupo.
A jurisprudência brasileira é, efetivamente, inconstante quanto à responsabilidade tributária de grupos econômicos. A única unanimidade é a fraude e, convenhamos, não é possível atribuir um outro nome ao mero fato de uma sociedade empresarial acumular patrimônio enquanto outra, atuando sob controle comum e em obediência à mesma política grupal, coleciona dívidas.
O fato é que um grupo econômico de fato informal traz em sua essência – na identificação da pluralidade, controle comum e política grupal – uma tensão entre personalidades jurídicas que não permite que um desses entes acumule dívidas e outro patrimônio.
Um grupo econômico de fato informal não tem apenas responsabilidade tributária, ele tem responsabilidade total pelas dívidas de seus entes. Afinal, a sua própria existência e os critérios para a sua constatação afrontam os limites da personalidade jurídica e, portanto, tais personalidades não devem ser óbices à constrição patrimonial do grupo para quitação das dívidas de seus membros.
É por isso que tais personalidades costumeiramente são – e devem continuar sendo – desconsideradas, sob pena do colapso do sistema de responsabilidade patrimonial, que – diga-se – já está em forte crise.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O texto integral está à disposição dos senhores no link: https://tede2.pucsp.br/handle/handle/6439.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/contraditorio/grupos-economicos-em-busca-de-um-conceito-fugidio-23012017" target="_blank" rel="noopener">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/contraditorio/grupos-economicos-em-busca-de-um-conceito-fugidio-23012017</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/conceito-de-grupo-economico-para-fins-tributarios-30062017" target="_blank" rel="noopener">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/conceito-de-grupo-economico-para-fins-tributarios-30062017</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/grupo-economico-e-responsabilidade-tributaria-06112017" target="_blank" rel="noopener">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/grupo-economico-e-responsabilidade-tributaria-06112017</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> <a href="http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/2771">http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/2771</a>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> <a href="http://www.pgfn.gov.br/divida-ativa-da-uniao/denuncia/bem-vindo-ao-canal-de-denuncias-patrimoniais-cdp">http://www.pgfn.gov.br/divida-ativa-da-uniao/denuncia/bem-vindo-ao-canal-de-denuncias-patrimoniais-cdp</a>

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Grupo Econômico: personalidades jurídicas sob tensão

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