Alexandre Cordeiro

Sofia Signorelli

Apesar de aparentemente antagônicos, os objetivos perseguidos pelo Direito Concorrencial (antitruste) e o Direito da Propriedade Intelectual são semelhantes. Este foi o entendimento adotado pelo conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, no voto que proferiu no emblemático caso ANFAPE<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, julgado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (TADE) em 14/03/2018.
Segundo a interpretação do conselheiro Maurício, a discussão naquele processo girava em torno do questionamento sobre se o registro de desenho industrial poderia ser oponível em relação a todas as pessoas (oponibilidade erga omnes) ou se essa oposição deveria sofrer algum tipo de mitigação, considerando as distinções entre os mercados primário (comercialização de veículos novos) e secundário (fabricação e comercialização de peças de reposição destinadas ao mercado automotivo).
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De acordo com a Associação Nacional de Fabricantes de Autopeças (ANFAPE), que formulou a denúncia, culminada na instauração do Processo Administrativo, a concorrência entre fabricantes independentes e as montadoras acusadas da prática anticoncorrencial estaria restrita ao mercado primário, o que tornaria injustificável a extensão destes direitos ao secundário, uma vez que os esforços competitivos empenhados no desenvolvimento dos produtos patenteados já estariam sendo recompensados.
O processo administrativo, conduzido sob a égide da antiga Lei de Defesa da Concorrência (antiga LBDC ou Lei 8.884/1994), encontrou uma série de divergências de entendimentos entre os próprios órgãos que compunham o antigo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a saber: Conselho, Procuradoria, Ministério Público Federal e a extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério Justiça, além da atuação combativa do Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI) e sua Procuradoria. Para as montadoras, o exercício do direito das patentes no mercado secundário geraria efeitos pró-competitivos de incentivo à inovação, além de sua abrangência não haver sido restringida quando da autorização de exploração das patentes pelo INPI.
Em que pese o Tribunal haver decidido pelo arquivamento do caso, tendo prevalecido a divergência levantada pelo conselheiro Maurício sobre a opinião do conselheiro-relator, Paulo Burnier, que entendeu pela condenação das montadoras envolvidas, importa relembrar alguns dos importantes conceitos discutidos durante este julgamento, dentre eles, a coincidência nos objetivos compartilhados pelas normas.
No julgamento da ADI 5.529, o Supremo Tribunal Federal (STF), sob a relatoria do ministro Dias Toffolli, manifestou-se pela inconstitucionalidade do Parágrafo Único do Art. 40 da Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Intelectual - LPI), trazendo à tona a discussão sobre quais os objetivos tutelados pelo sistema de proteção às patentes no Brasil.
Quem defendia a constitucionalidade da norma argumentava que a jurisdição pátria não recepcionou patentes como uma proteção à propriedade, mas como uma proteção à inovação – em linha com a expressa previsão constitucional de competência concorrente de União, Estados e Municípios de proporcionar meios de acesso à inovação (Art. 23, V, CF/ 1988).
Do outro lado da mesa, aqueles que se posicionam em favor da inconstitucionalidade, a defenderam em função da alegada ponderação da Carta Magna, que em seu Art. 5º XXIX, que traz a necessidade de assegurar privilégio temporário ao inventor ao mesmo tempo em que preza pela observância do interesse social e do desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
Diferentemente da atual LBDC (Lei 12.529/2011), a finalidade da LPI não é delineada tão explicitamente pelo legislador, restringindo-se à assertiva de que a proteção dos direitos de propriedade intelectual (que se efetuam mediante a concessão das patentes) deve considerar o interesse social, bem como o desenvolvimento tecnológico e econômico do país (Art. 2º).
<blockquote class="jota-article__eye">Inobstante, assim como ocorre no cenário norte-americano, pode-se dizer que o sistema brasileiro de proteção à propriedade intelectual tem cunho utilitarista<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, não visando simplesmente proteger o direito natural do inventor (como no caso europeu), mas sim maximizar as criações derivadas a partir de uma determinada invenção.</blockquote>
Dessa maneira, assim como fazemos ao analisar o que gera mais concorrência no antitruste, seria necessário, em última instância, refletir sobre a opção capaz de gerar mais incentivos à inovação tecnológica, resguardando-se a segurança jurídica que compõe a teia de incentivos dos agentes. Afinal, como ressaltou a OCDE, tanto a competitividade, quanto a inovação,  são verdadeiros substratos do desenvolvimento econômico.<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Conforme já discutimos meses atrás nesta mesma coluna<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, dentre as ponderações realizadas por Robert Bork no que diz respeito aos objetivos do antitruste, está a necessidade de delinear sua finalidade última, o que terá o condão de nortear toda a análise no que diz respeito ao que configuraria ou não uma conduta anticompetitiva e como os mecanismos utilizados pelo SBDC poderão auxiliar neste desiderato, como é o caso do potencial dissuasivo das multas aplicadas pelo CADE em defesa do instituto da concorrência.
Ao pensarmos sobre o prazo de exploração exclusiva concedida aos detentores de patentes (discussão que foi  objeto do julgamento da ADI 5229), podemos utilizar de raciocínio semelhante. Isto é, o mecanismo do prazo de vigência precisará sempre visar o objetivo último de promover a inovação, ainda que a consecução deste objetivo eventualmente se dê através de uma extensão compensatória – proporcional ao atraso da análise do INPI.
A análise permeada pelo voto do conselheiro Oscar Bandeira Maia no caso ANFAPE abordou pontos de significativa tangência entre o Direito Concorrencial e o Direito da Propriedade Intelectual, em especial, aquilo que a Law &amp; Economics aponta como os possíveis incentivos que os agentes econômicos teriam para investir em Pesquisa e Desenvolvimento, considerando o escopo protetivo atribuído pela norma.
O polêmico livro de Robin Feldman, que, ainda em 2012, propôs que repensássemos o direito das patentes, já defendia a sua concessão não como uma linha de chegada, mas sim como o ponto de partida. Ou seja, a partir da concessão de uma patente, inicia-se então um complexo processo de barganha entre o inventor e os demais agentes pela definição dos contornos daquele direito exploratório.
Assim, mais do que simplesmente considerar a necessidade de incentivar os agentes econômicos a investir no desenvolvimento de uma propriedade intelectual cuja proteção concedida pelo Estado possa ajudá-lo a remunerar seu investimento, há um colorido diferente atribuído por este intenso e incerto processo de barganha, o que traz uma peculiar dinamicidade à teia de incentivos a ser analisada – muito semelhante aos cenários com os quais nos deparamos no Direito Concorrencial.
Ora, não é incomum imaginar que a concessão de direitos de propriedade intelectual inaugure concentrações econômicas (ainda que temporárias), o que faz com que os tratamentos dados pela LPI e pela LBDC possam tornar-se opostos, ainda que visem, como objetivo último, maximizar a inovação e preservar o processo competitivo.
Pergunta-se, portanto, até onde a extensão do prazo de concessão de patentes deveria ser uma preocupação antitruste? Ainda que o instituto da patente gere renda acima do equilíbrio de mercado, isto não necessariamente deve ser interpretado como uma distorção. Neste sentido, Richard Epstein muito bem distingue a existência da concentração de mercado em si da existência de infrações à ordem econômica. Afinal, o tamanho da companhia não é um problema por si só, mas sim a forma com que ela se comportará no mercado – o que poderá ocasionar uma situação que configure abuso de posição dominante, por exemplo.
Dessa forma, é importante que a inconstitucionalidade recentemente declarada pelo tribunal da suprema corte brasileira, contrariando as posições dos ministros Roberto Barroso e Luiz Fux, não seja uma vez mais utilizada como “coringa” na tentativa de revisitar os objetivos do antitruste. Como o próprio Richard Epstein asseverou: “The entire structure will be transformed for the worse if populist versions of antitrust law are allowed to dominate the area. It is a general proposition that bodies of law are good at doing one, and only one, task. The moment they are given two jobs—to promote efficiency and to create income equality, say—goals conflict and the doctrine muddles”<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
<hr />
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<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MAIA, Maurício Oscar Bandeira. Processo Administrativo 08012.002673/2007-51 (SEI/CADE - 0455442 – Voto)
<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Neste sentido, ao julgar o caso Graham vs. John Deere, a Suprema Corte Americana manifestou o seguinte entendimento: “[t]he patent monopoly was not designed to secure to the inventor his natural right in his discoveries. Rather, it was a reward, na inducement, to bring forth new knowledge”.
<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> OCDE (2005). Patents, Innovation and Economic Performance : OECD Conference Proceedings (Summary in Portuguese), OECD Publishing, Paris.Disponível em &lt;<a href="https://doi.org/10.1787/9789264015272-sum-pt">https://doi.org/10.1787/9789264015272-sum-pt</a>&gt;. Acesso em 10/05/2021.
<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> MACEDO, Alexandre Cordeiro; MONTEIRO, Ana Sofia Cardoso. Os objetivos do Direito Antitruste: evolução e perspectivas para o pós-Covid-19. Disponível em &lt;https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/os-objetivos-do-direito-antitruste-evolucao-e-perspectivas-para-o-pos-covid-19-01082020#sdfootnote8sym&gt;. Acesso em 08/05/2021.
<a href="applewebdata://E24226F2-A881-448F-A002-FA51A3FE362A#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> EPSTEIN, Richard. Toward the Peaceful Coexistence of Patent and Antitrust Law. The Global Antitrust Institute Report on the Digital Economy 11. 11.11.2020. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3733691. Acesso em 09.5.2021.

Cade

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JOTA

Como o Direito pode pavimentar o caminho do desenvolvimento econômico através da concorrência e da inovação

Antitruste e propriedade intelectual

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