Thales M. Stucky

Como amplamente divulgado na mídia, no mês que passou <a href="https://www12.senado.leg.br/noticias/materiais/2022/03/17/senado-instala-comissao-para-modernizacao-de-regras-tributarias-e-administrativas">foi instalada em sessão do Senado</a><a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> a comissão de juristas incumbida da elaboração dos anteprojetos de lei para modernização do processo administrativo e tributário no Brasil. A comissão <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/conciliacao-e-mediacao-na-esfera-tributaria-serao-focos-de-comissao-no-senado-06042022">é presidida pela ministra Regina Helena Costa</a> e integrada por profissionais de destaque na seara tributária como, entre outros, o Prof. Marcus Lívio Gomes (CNJ), Prof. Valter de Souza Lobato, Prof. Adriana Gomes Rego (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/carf">Carf</a>).
Para todos que atuam na área tributária a notícia sobre a instalação da comissão e seus objetivos foi recebida com muito entusiasmo, ante a expectativa de que sejam apresentadas soluções efetivas aos desafios impostos pelo atual sistema processual-tributário. Espera-se que os trabalhos desta comissão venham endereçar temas que há muito afetam os contribuintes e operadores na área tributária, dentre os quais podemos citar: (i) o excessivo número de litígios tributários e tempo de duração destas disputas, (ii) a necessária uniformização das regras do processo tributário administrativo em todas as esferas; (iii) a efetiva vinculação dos órgãos julgadores administrativos e agentes de fiscalização às decisões do Poder Judiciário emitidas sob os ritos de repercussão geral ou recursos repetitivos; (iv) a melhoria das regras de transição de disputas da esfera administrativa, para o âmbito judicial, transição sempre traumática em face das questões envolvendo a garantia do crédito tributário, como bem apontado pelo Prof. Luis Eduardo Schoueri em manifestação durante a audiência pública da comissão de juristas realizada no último dia 30 de março; (v) os critérios para composição dos órgãos julgadores em âmbito administrativo, (vi) a necessária atualização da Lei de Execução Fiscal, etc.
Além do mais, não há como não considerar neste cenário as consequências da pandemia de Covid-19, que por conta da suspensão dos trabalhos implicaram no <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/estoque-do-carf-chega-a-r-1-trilhao-em-janeiro-17032022">aumento do já significativo estoque de processos</a><a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>, situação agravada, no âmbito do Carf, pela edição de regras que limitaram o julgamento de casos em razão de valores envolvidos e, ainda, pelas recorrentes suspensões das sessões de julgamento de diversas turmas do Carf que vêm ocorrendo desde dezembro de 2021<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>, conjunturas que apenas afirmam a urgência de reformas na legislação processual-tributária.
Nesta toada, e especialmente a partir da constituição da subcomissão de Direito Tributário, de relatoria do Prof. Marcus Lívio Gomes, vem sendo destacada a necessidade de estímulo aos modelos de autocomposição para encerramento de litígios, mediante a instituição de normas gerais para solução consensual de controvérsias tributárias como instrumento para redução do alarmante volume de litígios em âmbito judicial e extrajudicial. Sobre este ponto, passamos a nos concentrar a partir de agora.
A Constituição de 1988, ao estruturar um novo sistema constitucional tributário, seguido pelos milhares de comandos normativos infraconstitucionais e infralegais editados a partir de então, criou um terreno fértil para a litigiosidade em matéria tributária. Frequentemente os contribuintes enfrentam discussões envolvendo a divisão de competências tributárias<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>, normas que extrapolam os limites da legalidade<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a>, assim como de normas tributárias instituída sem o devido suporte constitucional a lhe dar validade<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a>, que perduram por anos a fio, trazendo elevada insegurança ao ambiente de negócios no Brasil.
Nota-se que além da elevada frequência de edição de normas que desbordam dos limites constitucionais ao poder tributar ao longo dos anos, o recente comportamento do<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf"> Supremo Tribunal Federal</a> ao aplicar de forma desenfreada as regras de modulação de efeitos (art. 27 da<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm"> Lei nº 9.868/99</a> e art. 927, §3º do CPC/2015) e, mais ainda, sem uniformidade de critérios quanto à sua extensão, estimula a cultura do litígio por parte dos contribuintes ante o legítimo receio de não aproveitamento de entendimentos da Corte Suprema que lhes favoreçam caso não litiguem, ocasionando relevantes perdas de competitividade em relação aos concorrentes com maior apetite ao litígio. Sem dúvidas, é um círculo vicioso e que precisa ser enfrentado para melhoria do ambiente de negócios e estabilidade das relações jurídico-tributárias.
Justamente pela cultura do litígio e a consequente dificuldade de realização do crédito tributário já terem sido identificadas como problemas estruturais no ambiente tributário brasileiro, nos últimos anos recrudesceu, inclusive no seio da administração tributária, o movimento quanto à necessidade de criação de meios alternativos para solução de controvérsias tributárias. Tal mudança de pensamento já trouxe resultados efetivos com a edição da<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l13988.htm"> Lei nº 13.988/2020</a><a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a>, que versa sobre a transação tributária em âmbito federal, seguida de soluções interessantes apresentadas por outros entes da administração pública. Por exemplo, a Lei de Mediação Tributária, recentemente instituída pelo Município de Porto Alegre (Lei Municipal nº 13.028/2022). De igual maneira, não podemos olvidar que o debate sobre a aplicação da arbitragem no âmbito tributário, inspirado no modelo português, vem ganhando força, existindo hoje um projeto de lei tratando desta modalidade de solução de conflitos (PL 4.468/2020 e PLP 17/2022).
Neste aspecto, considerando o consenso em relação a um dos principais problemas do ambiente tributário brasileiro — sua litigiosidade —, assim como a recente movimentação no sentido de estruturar novas regras para o fim pacificação das disputas entre Fisco e contribuinte, afastando-se da dicotomia do “tudo-ou-nada”, é que os trabalhos da comissão para reforma do processo tributário são uma grande oportunidade para mudança da cultura de litígio que a grande maioria dos atuais tributaristas foi ensinada e treinada.
Assim, apesar dos significativos avanços e resultados da Lei de Transação, nos parece que ainda há espaço para aprimorar essa nova realidade na relação Fisco-contribuinte, podendo os trabalhos da comissão da reforma do processo tributário endereçar alguns dos pontos que ainda atrasam uma maior utilização da autocomposição como modelo de solução de controvérsias e decorrentes de algumas travas à transação impostas pela Lei nº 13.988/2020. De igual maneira, também a partir dos trabalhos da comissão esperamos que aos tribunais administrativos seja conferido um papel de maior relevância na pacificação de litígios tributários, passando da função de meros confirmadores ou não da legalidade do crédito tributário, para assumir também uma função instrumental à transação ou conciliação em matéria tributária.
Vejamos.
Quanto às travas da Lei nº 13.988/2020 que entendemos poder ser objeto de análise e eventual revisão a partir dos trabalhos da comissão, nos referimos especialmente às disposições colocadas nos seus artigos 5º, I e 11, §2º, I de tal lei, os quais, respectivamente, vedam a transação tributária nas hipóteses em que esta verse sobre multas de natureza penal, assim como naquelas situações que impliquem na redução do montante principal do crédito tributário em disputa.
Com relação à trava envolvendo multas de natureza penal, esta impede a adoção da transação em relevantes disputas em que o crédito tributário foi constituído com o lançamento de multas de ofício qualificadas, muitas vezes calcadas em frágeis alegações de fraude ou simulação. Verifica-se tal cenário, por exemplo, em diversas disputas envolvendo a amortização para fins de IRPJ/CSLL do chamado “ágio interno”. Ademais, a enorme controvérsia em torno da inaplicabilidade  do parágrafo único do art. 116 do CNT por ausência de sua regulamentação, e que por diversas vezes é utilizado pela fiscalização para embasar lançamentos com multa qualificada, é um elemento que nos parece desaconselhar a presença de multa de natureza penal como critério impeditivo à execução de transação tributária, razão pela qual advogamos pela exclusão de tal trava.
Igualmente, a trava relativa à redução do montante principal também não se mostra adequada em um cenário de estímulo às medidas de autocomposição e redução de litigiosidade. Isso porque muitas disputas envolvem alegações que podem resultar em um cancelamento parcial do crédito tributário, como é o caso das alegações de prescrição e decadência envolvendo apenas parte do lançamento. Ora, a imposição de regra impeditiva à transação, quando esta implicar em redução do montante principal, faz com que o sujeito ativo reste impossibilitado de reconhecer a ocorrência de prescrição sobre parte do crédito tributário lançado, forçando com que uma disputa arraste-se por anos a fio, desestimulando a transação de parte do crédito tributário.
De igual maneira, o impeditivo da transação para redução do montante principal impossibilita a resolução mais expedita de discussões sobre temas cujo entendimento encontra-se ainda não pacificado, tais como a tributação de stock options, as glosas de créditos de PIS e Cofins, a tributação de incentivos fiscais, etc., em que os contribuintes teriam potencial interesse em transacionar a fim de evitar as consequências indiretas de uma longa disputa administrativa judicial (custos de defesa, provisionamento em balanços, etc.). Evidentemente, a fim de manter a harmonia do sistema, o ajuste desta trava implica em alterações que vão além da sua mera exclusão da Lei 13.988/2020, pois é necessário estabelecer os parâmetros para que uma transação resulte em redução do crédito tributário principal a fim de assegurar a devida proteção aos agentes públicos, tendo em vista a regra de responsabilidade funcional presente no art. 142, parágrafo único do CTN.
Além das ponderações acima quanto às atuais regras relativas à transação tributária, uma sugestão que nos parece adequada neste momento de rediscussão do processo tributário passa pela necessidade de atribuir aos tribunais administrativo-tributários competência para que posam sirvam de facilitadores à autocomposição entre Fisco e contribuintes, e não apenas como órgãos julgadores responsáveis pela confirmação ou não dos lançamentos tributários.
Com relação à tal sugestão, e sem prejuízo de extensão aos tribunais administrativos estaduais e municipais, mas a fim de aproveitar a (i) representatividade como mais relevante órgão julgador no âmbito administrativo-tributário, (ii) a reconhecida capacidade técnica dos(as) conselheiros(as) que o compõem e, ainda, (iii) pela sua infraestrutura de serviços e técnica, no âmbito do Carf tal solução poderia vir na forma da constituição de turmas de conciliação prévias ao julgamento de recursos do Fisco e dos contribuintes, ou mesmo na formação de comissão de conselheiros responsáveis exclusivamente pela análise e seleção de casos em que transação ou conciliação sejam identificadas como medidas recomendadas à resolução do litígio. Inclusive, o procedimento de transação ou conciliação poderia ser conduzido no âmbito das referidas turmas, inclusive para fins de assegurar a devida transparência que se espera em relações jurídicas que disponham sobre a cobrança do crédito tributário.
Tais inovações serviriam que o Carf não apenas se dedique à sua missão atual de “assegurar à sociedade imparcialidade e celeridade na solução dos litígios tributários”<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, encargo refletido no artigo 1º do Anexo I do seu Regimento Interno<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, mas também passe a servir como órgão de excelência ao estímulo e de instrumento à autocomposição em litígios tributários, tornando-o figura ativa na desejada interseção entre a esperada nova lei do processo administrativo-tributário e as legislações que versem sobre transação e conciliação em âmbito tributário, trazendo modernidade às regras de processo tributário e maior celeridade à solução de litígios.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://www12.senado.leg.br/noticias/materiais/2022/03/17/senado-instala-comissao-para-modernizacao-de-regras-tributarias-e-administrativas">https://www12.senado.leg.br/noticias/materiais/2022/03/17/senado-instala-comissao-para-modernizacao-de-regras-tributarias-e-administrativas</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Em janeiro de 2022, o estoque de processos no CARF alcançou um total de 90,1 mil processos, representando um valor superior a R$ 1 trilhão em litígios. (https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/estoque-do-carf-chega-a-r-1-trilhao-em-janeiro-17032022)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="http://carf.economia.gov.br/noticias/2022/estao-suspensas-sessoes-de-julgamento-de-turmas-ordinarias-e-extraordinarias-da-semana-de-11-a-14-de-abril">Estão suspensas sessões de julgamento de Turmas Ordinárias e Extraordinárias da semana de 11 a 14 de abril — Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (economia.gov.br)</a>
<a href="http://carf.economia.gov.br/noticias/2022/estao-suspensas-sessoes-de-julgamento-de-turmas-ordinarias-e-extraordinarias-da-semana-de-4-a-8-de-abril">Estão suspensas sessões de julgamento de Turmas Ordinárias e Extraordinárias da semana de 4 a 8 de abril — Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (economia.gov.br)</a>
<a href="http://carf.economia.gov.br/noticias/2022/estao-suspensas-sessoes-de-julgamento-de-turmas-ordinarias-extraordinarias-e-camara-superior-da-semana-de-21-a-25-de-marco">Estão suspensas sessões de julgamento de Turmas Ordinárias, Extraordinárias e Câmara Superior da semana de 21 a 25 de março — Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (economia.gov.br)</a>
<a href="http://carf.economia.gov.br/noticias/2022/estao-suspensas-sessoes-de-julgamento-de-turmas-ordinarias-e-extraordinarias-da-semana-de-14-a-18-de-marco">CARF suspende sessões de julgamento de Turmas Ordinárias e Extraordinárias da semana de 14 a 18 de março — Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (economia.gov.br)</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Vide a disputa envolvendo a incidência de ISS ou ICMS sobre a comercialização de licenças de software, por exemplo.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> ADI nº 5.469 (Tema 1093).
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> RE 357.950, julgado em 09.11.2005.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Importante destacar os já relevantíssimos resultados alcançados a partir da Lei de Transação, pois, conforme dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), um total de R$ 190 bilhões já foram objeto de renegociação no âmbito da transação tributária em todas as suas modalidades (individual ou por adesão).
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> <a href="http://www.carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/mapa-final.png">www.carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/mapa-final.png</a>
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Art. 1º O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, tem por finalidade julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

Carf

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JOTA

O papel dos tribunais administrativos nesta discussão

Reforma do processo tributário

O papel do Carf e de tribunais administrativos na reforma do processo tributário. Clique aqui para saber mais.