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Marcos Neder

O enquadramento como remuneração dos benefícios decorrentes de planos baseados em ações ("stock options") tem sido alegada pelas autoridades fiscais. Esse deve ser um dos principais litígios a serem solucionados pelas turmas de direito previdenciário do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) este ano. Nos poucos julgamentos sobre o assunto, as empresas têm perdido a disputa.
As stock options são opções de compra de ações da própria empresa (ou matriz no exterior), oferecidas aos funcionários com o objetivo principal de atração e retenção de talentos. Nesses casos, o funcionário  compra ações em que a empresa se compromete a vender em data futura ao empregado beneficiário por um preço inferior ao de mercado após um período de carência.
A controvérsia está longe de ser pacificada, mas os precedentes desfavoráveis já estão fazendo as empresas repensarem sobre a implementação de planos de remuneração baseados em ações.
No ano passado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) julgou casos sobre a matéria, sendo a maior parte desfavorável ao contribuinte. A discussão gira em torno da incidência da contribuição previdênciária sobre o ganho patrimonial do empregado beneficiário. Dentre eles, os casos Gafisa, ALL América Latina Logísitica e Cosan (leia os acórdãos abaixo).
O caso Gafisa foi julgado pela 2ª Turma da 3ª Câmara da 2ª Seção em 03 de dezembro de 2014 (processo nº 16561.720198/2012-78) e está assim ementado:
STOCK OPTIONS. PLANO DE OPÇÃO DE AÇÕES. VANTAGENS OBTIDAS NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
As vantagens econômicas oferecidas aos empregados da empresa na aquisição de lotes de ações próprias, quando comparadas com o efetivo valor de mercado dessas mesmas ações, configuram-se ganho patrimonial do empregado beneficiário decorrente exclusivamente do trabalho, ostentando, portanto, natureza remuneratória, e, nessa condição, parcela integrante do conceito legal de Salário de Contribuição base de cálculo das contribuições previdenciárias. (...)
O Carf conta atualmente com apenas cinco processos finalizados sobre o assunto e muitos que dependem de formalização.
O Fisco defende nesses processos que, no momento da concessão da opção de ações aos beneficiários, ocorre o fato gerador das contribuições previdenciárias, mesmo que não tenha havido a efetiva venda. Nessa oportunidade, o direito à opção das ações sobre o preço de exercício incorpora-se ao patrimônio do contribuinte por um valor inferior ao preço de mercado, ocasionando um ganho direto do trabalhador que tem natureza remuneratória.
Os contribuintes, em linhas gerais, defendem que os planos de opção de compra de ações podem ter natureza mercantil (e não remuneratória como determina a nova lei), a depender das suas características, quando, então, não haveria a incidência das contribuições previdenciárias. Além disso, a pretensão de tributar o "desconto" concedido ao empregado é uma situação similar a que ocorre quando se quer tributar uma expectativa de ganho ainda não efetivada. Em ambas hipóteses, estamos falando de ganhos meramente esperados, que não estão efetivamente realizados.
O que se nota dos julgamentos examinados é que o desfecho em cada processo depende da situação específica de cada plano de ações, sempre se atentando à motivação do pagamento, a existência de aquisição onerosa, a habitualidade e periodicidade dos pagamentos, a liberdade de o participante em aderir ou não ao programa, dentre outros. Somente pagamentos que necessariamente preencham todos esses elementos configuram remuneração para os fins trabalhistas e tributários.
Do total de casos já analisados, apenas um - envolvendo a Sadia (atual BRF) - teve desfecho favorável à empresa. Nesse caso, julgado na sessão do dia 05/11/2014 pela 3ª Turma da 3ª Câmara da 2ª Seção do Carf (processo 10925.723207/2011-49), houve a comprovação pela empresa de que o benefício era opcional aos funcionários, bem como que os valores das ações eram equivalentes ao de mercado, de forma que o plano de ações não tinha natureza remuneratória. O acórdão ainda aguarda formalização.
Neste ano, mais alguns casos foram julgados. Os casos da GVT (processos 11624720210/2012-49 e 11624720211/2012-93)  discutem o plano  de stock option da empresa e sua subsidiária instituído antes da abertura de capital. Tiveram desfecho desfavorável ao contribuinte. Defendeu o contribuinte que o preço das ações se aproximava da expectativa de mercado e que, portanto, não havia vinculação ao contrato de trabalho. Ainda, que, após a implementação do plano, não houve qualquer vantagem concedida, de forma que o funcionário assumiria o plano, o que retiraria a sua natureza salarial, na medida em que existiria a possibilidade de o funcionário não obter ganho.
O primeiro caso da GVT foi julgado pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção e um dos Conselheiros considerou que o preço das ações estava abaixo do valor de mercado. O segundo caso da GVT foi julgado, 1ª Turma da 3ª Câmara da 2ª Seção que decidiu, pelo voto de qualidade, de forma desfavorável ao contribuinte.
Acrescente-se, ainda, o advento do art, 33 da Lei nº 12.973/14, que autorizou expressamente a dedutibilidade da remuneração de planos baseados em ações para fins de apuração de imposto de renda e CSLL. Essa inovação no tratamento tributário da dedução da remuneração e a consequente redução do risco de autuação, tornou atraente analisar a possibilidade da desistência da mencionada controvérsia e aceitar o benefício do plano como uma remuneração.
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/02/Leia-o-acórdão-do-caso-ALL.pdf">Leia o acórdão do caso ALL</a>
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/02/Leia-o-acórdão-do-caso-Cosan.pdf">Leia o acórdão do caso Cosan</a>
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/02/Leia-o-acórdão-do-caso-Gafisa.pdf">Leia o acórdão do caso Gafisa</a>
* Marcos Neder é sócio do escritório Trench, Rossi e Watanabe. É Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP), formado em Engenharia, Economia e Direito. Pós Graduado em Sistema e Administração Tributária Comparada pela Harvard University (Kennedy School of Government, Cambridge, EUA), Tributação pela Japan International Corporation Agency (JICA) - Tókio/Japão e Auditoria de Fraudes Financeiras Internacionais pelo Internal Revenue Service (IRS) - Geórgia/EUA. Atuou durante 25 anos na administração tributária. Até dezembro de 2010, foi Subsecretário da Receita Federal do Brasil. É professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP) e do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

Touching Stock Market Chart

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Marcos Neder, advogado e ex-subsecretário da Receita Federal, estreia coluna sobre o CARF no JOTA

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