Thales M. Stucky

Em novembro deste ano encerramos artigo - nesta Coluna - citando passagem de Mateus sempre lembrada quando em debate a teoria da árvore envenenada. Naquela oportunidade apresentamos decisão colegiada do CARF que "decretou a nulidade de auto de infração fundado em provas emprestas produzidas em processo criminal, material probatório esse posteriormente reconhecido como ilícito na esfera judicial, contaminando, consequentemente, a exigência fiscal levada a efeito contra o contribuinte"<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
Pois bem, agora o questionamento que formulamos é o que segue: o que fazer se a raiz da 'árvore' procedimental e processual estiver envenenada?
A resposta nos é dada pelo exame que ora promovemos de acórdão (<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2017/12/decisao_13982001088201001.pdf" target="_blank" rel="noopener">9303-005.845</a>) proferido por Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, que considerou válido procedimento e processo fiscal levado a curso com amparo em provas emprestadas de Ministério Público Estadual, material probatório esse somente cientificado ao contribuinte quando da lavratura do Auto de Infração, frisamos, envolvendo conduta supostamente criminosa de empresa terceira.
O Contribuinte foi autuado pela suposta ausência de recolhimento do PIS e da COFINS, pois que a fiscalização glosou os créditos de aquisições de mercadorias de empresa terceira, com a qual o Contribuinte realizou negócio e que tinha contra si ação penal tramitando na justiça estadual de Santa Catarina.
Como já adiantado, a motivação do auto de infração lavrado estava fundada em provas emprestadas fornecidas pelo "Parquet" catarinense, à fiscalização federal, oriunda de ação em curso em juízo criminal estadual e contra empresa terceira.
Mesmo não tendo sido objeto de investigação nas esferas policial e judicial, aquelas provas obtidas junto a empresa terceira foram tomadas como incontestes contra o Contribuinte, já que, inclusive, a documentação fiscal e contábil pelo Contribuinte entregues à fiscalização fora desconsiderada e não apreciada com a devida confrontação com o material probatório entregue por empréstimo do MPSC.
E foi contra a manutenção da autuação fundada nesses elementos emprestados que se insurgiu o Contribuinte quando acessou o CARF, até porquê, conforme registrado em declaração de voto vencido, "o sujeito passivo foi condenado, sem ter sido oportunizado o direito ao contraditório e à ampla defesa e ainda com documentações decorrentes de investigação NÃO ENVOLVENDO propriamente o sujeito passivo, MAS SIM terceiro."
Ocorre que, conforme já suscitado acima, aquela turma da CSRF, para surpresa deste subscritor, à larga maioria, votou pela manutenção da exigência tributária. 
Tal decisão foi proferida sob o alicerce de que a simples requisição pela autoridade fiscal das "informações acerca da contabilidade e escrita fiscal da Contribuinte, o que em via reflexa, proporcionou total ampla defesa."; somada à adoção de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que todos "os órgãos da Administração Federal, Estadual, Municipal e Autárquica estão obrigados à prestação mútua de assistência e cooperação na fiscalização dos tributos respectivos.", eram suficientes para afastar de plano o argumento de que houvera malferimento do direito à ampla defesa ao Contribuinte; mesmo na hipótese aqui narrada, observamos, de que o arcabouço fiscalizatório esteve calcado em "que tais “provas” ENVOLVEM diretamente terceiro, e não o sujeito passivo."
Não menos importante, destacamos que a corrente vencida muito bem sustentou suas razões de decidir em jurisprudência do CARF, na Lei n. 9.784/99; em doutrina de Nelson Nery; e, em jurisprudência da Corte Suprema sobre o cuidado que se deve ter quando do emprego e utilização de provas emprestadas.
Diante do acima apresentado, temos que deve ser de extremo cuidado a adoção de provas emprestadas pela fiscalização e seu posterior julgamento pelo CARF, mesmo não nos sendo desconhecido a possibilidade da utilização destas, residindo sim nossas ponderações nas hipóteses em que "ainda que os atos tivessem sido instruídos com as provas citadas, haveria a fiscalização que analisá-las e demonstrar a caracterização que determinou o cometimento da infração e consequente imposição da penalidade lançada." (PA 11128.724943/2012-53), tudo, frisamos, com a devida garantia ao devido processo legal, acesso à ampla defesa e ao contraditório.
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JOTA

Deve ser de extremo cuidado a adoção de provas emprestadas pela fiscalização e seu posterior julgamento pelo CARF

Quando a raiz processual envenenada não gera nulidade

Deve ser de extremo cuidado a adoção de provas emprestadas pela fiscalização e seu posterior julgamento pelo CARF