Thales M. Stucky

Ambrose Bierce (1842-1914) escreveu que consultar é “tentar obter a desaprovação de alguém para algo que a pessoa já decidiu fazer.” [1]. A bem-humorada e cínica definição criada pelo autor norte-americano parece-nos calçar como luva à jurisprudência que apresentaremos nesta oportunidade. Após duas soluções de consultas formuladas à Receita Federal do Brasil (RFB), cada uma com uma resposta diferente sobre o mesmo fato, uma contribuinte obteve do CARF o reconhecimento de que a instalação de elevadores equipara-se a obra de engenharia e, consequentemente, determina a apuração da COFINS no regime cumulativo, atraindo legitimidade para pleito de compensação eletrônico formulado (acórdão 3201-002.448).
A contribuinte apurou créditos de COFINS em função de recolhimentos indevidos pela aplicação do regime da não-cumulatividade e os utilizou em procedimentos de compensação. Tais compensações foram indeferidas pela autoridade fiscal originária sob os fundamentos de que (i) proibida a existência conjunta de duas soluções de consulta vigentes e eficazes sobre o mesmo fato, (ii) prevaleceria aquela consulta (mais antiga) no sentido de que a “instalação de elevador por seu produtor não caracteriza obra de construção civil” e, portanto, sujeita ao regime não-cumulativo da COFINS.
Em sua manifestação de inconformidade a contribuinte argumentou que (i) o direito creditório reclamado havia de ser reconhecido, uma vez que ilegitimamente recolhida a COFINS na modalidade não-cumulativa, pois (ii) a atividade de instalação de elevadores realizada tinha sim natureza de prestação de serviços, sendo então que o tributo estaria sujeito ao regime cumulativo, por força do disposto no art. 10, inciso XX da Lei nº 10.833/03; e, mais, (iii) a fiscalização atraiu como razões de indeferimento de seu pleito a resposta à primeira solução de consulta formulada pela contribuinte, desconsiderando, inclusive, decisão judicial transitada que essa teria em seu favor, declarando que os serviços por ela prestados eram sim equiparados àqueles de construção civil.
Em examinando impugnação, a DRJ competente proferiu decisão ratificadora do não reconhecimento ao direito creditório reclamado, informando não haver “a existência de direito creditório líquido e certo”, bem como que a “decisão judicial transitada em julgado é, na verdade, a lei aplicada ao caso concreto, (...),devendo ser interpretada literalmente.”
Por ocasião da análise do recurso voluntário interposto ao CARF, relatoria do apelo deixou claro qual seria o cerne do debate a ser enfrentado: a definição da natureza da atividade praticada pela contribuinte (e não a prevalência de uma Solução de Consulta sobre a outra) para, ato contínuo, apurar se o recolhimento da COFINS deu-se pela modalidade cumulativa ou não-cumulativa, com reflexo positivo ou negativo para a compensação eletronicamente realizada.
Posto isso, informou também que a contribuinte era detentora de respostas conflitantes a Soluções de Consultas formuladas à RFB e sobre a natureza da atividade exercida: instalação de elevadores.
Registramos, uma delas conclusiva à equiparação dessa atividade como industrialização e pela apuração do tributo pelo regime não-cumulativo, outra informando estarem as receitas submetidas ao regime cumulativo, sendo que para a resposta denegatória ao pedido de compensação apoiou-se a fiscalização naquela Consulta mais desfavorável ao contribuinte (curiosamente, a mais antiga).
Pois bem, definido majoritariamente que a decisão administrativa poderia se sobrepor a decisão em solução de consulta, trataram os julgadores de informar que “no âmbito do processo de consulta, o contribuinte não comparece na condição de mero consulente, até mesmo porque, já traz em seu pedido o posicionamento que entende cabível, com a respectiva fundamentação legal”, em verdade estaria o contribuinte consulente em busca de uma medida protetiva contra atos futuros da fiscalização.
Não fosse bastante a definição acima estar alinhada com as ideias de outros tempos, mas ainda atuais de Bierce, disseram também os julgadores que “apenas a solução de consulta favorável ao contribuinte tem repercussões no contencioso administrativo fiscal, no sentido de coibir o lançamento.”
Daí que, atraindo disposição legal (artigo 100 do Decreto 7574/11) ao caso apresentado, agregando conclusão no sentido de que as decisões proferidas em processo de consulta e nos administrativos fiscais seriam distintas, portanto, ausentes de hierarquia, passaram ao exame de mérito do processo administrativo submetido a julgamento.
E, quanto a isso e por votação majoritária, posicionarem-se pelo reconhecimento de que as atividades de instalação de elevadores equiparavam-se às de prestação de serviços de construção civil, portanto, a apuração da COFINS se daria pelo regime cumulativo e, consequentemente, necessário reconhecer o direito à compensação eletronicamente formulada.
<a style="color: #000000;" href="/wp-content/uploads/2017/03/ELEVADORES-.pdf">Leia a decisão</a>
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[1] BIERCE, Ambrose. ‘Dicionário do Diabo’; tradução e apresentação Rogério W. Galindo – 1 ed. – São Paulo: Carambaia, 2016, p. 71

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