Thales M. Stucky

Quais são os parâmetros para admissão de provas emprestadas no curso de um processo administrativo-tributário?
No entender de uma das turmas ordinárias da Terceira Seção do CARF, uma vez comprovado ter sido assegurado o contraditório no processo de destino, não há qualquer ilegalidade à utilização de prova emprestada pelo Fisco no procedimento de constituição do crédito tributário lançado de ofício. Assim, de forma objetiva, mas bem fundamentada, recentemente o colegiado se posicionou em relação à alegação do contribuinte quanto à suposta ilegalidade de auto de infração por este ter se valido da técnica da prova emprestada para constituição do crédito tributário (<a style="color: #ff0000;" href="http://publicador.jota.info/wp-content/uploads/2017/08/PROVA.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Acórdão nº 3401-003.864</a>) mantendo, assim, o lançamento lavrado.
O caso em comento derivou de uma glosa de ofício em relação a créditos de IPI apropriados pela contribuinte com base no Decreto-Lei nº 1.435/75, que prevê a possibilidade de aproveitamento de créditos de IPI previstos no DL 288/67 quando da exportação de mercadorias industrializadas na Zona Franca de Manaus.
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De acordo com a fiscalização, o contribuinte não teria logrado êxito na comprovação de que as aquisições de um composto de guaraná identificado como "Preparado Composto Não Alcoólico da Amazônia - PCNAA" tivesse sido objeto de qualquer atividade de industrialização pelo Contribuinte posteriormente à sua aquisição, o que autorizaria a glosa de ofício dos créditos de IPI apropriados e, consequentemente, o lançamento do IPI em função de novos saldos apurados.
Ainda, além da glosa de créditos e reconstituição da escrita do IPI, o auto de infração foi lavrado com aplicação de multa de ofício qualificada (150%), ante a alegada situação de fraude identificada pela fiscalização.
Para fundamentar as suas razões, o Fisco valeu-se de informações produzidas em procedimentos administrativos e judiciais obtidas de fontes terceiras, a saber: i) relatório de informações preparado pelo Fisco Paulista em relação a diligências conduzidas na empresa fornecedora dos insumos que geraram os créditos de IPI incentivados apropriados pela Contribuinte; ii) auto de infração lavrado pelo Fisco Federal contra aquela mesma empresa fornecedora; e iii) acórdão proferido pelo TRF3, envolvendo a empresa adquirente das mercadorias vendidas pela Contribuinte.
Ao constatar tal situação, insurgiu-se o contribuinte contra a maneira pela qual as informações que deram substância ao auto de infração foram obtidas sob a alegação de que tais provas "emprestadas seriam ilegais, pois se referem a situações jurídicas e fáticas diversas, sujeitos distintos e operações distintas". Ainda, em sua argumentação, o contribuinte alegou que o direito ao contraditório e ampla defesa teria sido violado, pois não teria havido a oportunidade de se manifestar em relação a tais provas emprestadas nos processos e procedimentos de origem.
Por fim, sustentou a ilegalidade no translado de tais provas em face da suposta ausência de convênio ou lei que autorizasse a troca de informações entre os Fiscos estadual e federal, o que seria uma afronta às disposições do art. 199 do Código Tributário Nacional.
Ao analisar tais alegações, em um voto denso e bem fundamentado, de início o relator consignou que a alegação de ausência de convênio para troca de informações não sustentaria, ante o disposto no Convênio SEFAZ S/N 1970.
Seguindo, destacado foi que a Constituição não admite a utilização de provas obtidas de maneira ilícita, assim como consignou que, mesmo embora não expressamente contido no texto constitucional, não haveria dúvidas que também as provas obtidas com violação ao direito à ampla defesa e contraditório não mereceriam guarida em face das proteções constitucionais asseguradas aos litigantes em processos administrativos e judiciais. Também, foi exposto que que tais conclusões poderiam igualmente ser extraídas a partir da leitura do art. 24 do Decreto nº 7.574/2011 e que "dispõe acerca do processo de determinação e exigência de créditos tributários".
Continuando a sua análise em face das alegações acerca da suposta invalidade da prova emprestada, o relator destacou em seu voto a existência de duas linhas doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tema, fixadas em análise sobre os dispositivos de provas emprestadas previstos no Código de Processo Civil.
Neste ponto, salientou que uma das linhas sustenta que o exercício do contraditório deve ser verificado no momento de produção da prova. Tal linha, portanto, excluiria a possibilidade de utilização da prova emprestada em processo no qual a parte envolvida na produção da prova não fosse a mesma. Ou seja, no caso em concreto a adoção de tal linha de entendimento resultaria no afastamento das provas trazidas pelo Fisco, pois produzidas em processos envolvendo outras partes que não o Contribuinte litigante.
A segunda linha de interpretação destacada pelo relator sustenta a admissibilidade da prova emprestada quando verificado ter sido oportunizado o contraditório nos autos de destino da prova emprestada, ou seja, admitindo-se que a ausência da parte interessada no processo em que produzida a prova não seria um impeditivo à aplicação da prova emprestada. No caso, o cuidado do julgador e daqueles que instruem o processo seria oportunizar à parte interessado ampla e irrestrita oportunidade à contestação de tal prova nos autos em que as provas foram transladadas. Tal linha de interpretação, de acordo com o relator, seria a mais atual de acordo com jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, não obstante também ter sido destacada a existência de decisão contemporânea em que a linha de interpretação destacada no parágrafo anterior também teria sido aceita.
O voto condutor filiou-se a essa segunda tese, ou seja, uma vez assegurado o contraditório no processo de destino nada impediria a utilização de prova emprestada em processo administrativo-tributário mesmo que envolvendo partes diversas. A corroborar com tal entendimento, foi suscitada a regra prevista no art. 372 do novo Código de Processo Civil que autoriza o uso da prova emprestada, desde que assegurado o contraditório.
Neste jaez, nota-se a existência de argumentos relevantes tanto a aceitar quanto a refutar a utilização da prova emprestada no processo administrativo-tributário, arvorando-se em doutrina e precedentes advindos do processo civil. No entendimento de quem subscreve este artigo, particularmente, a prova emprestada sempre que possível deve ser evitada, devendo sempre preferir-se a produção de provas nos próprios autos, pois tal possibilidade terá melhores condições de privilegiar a análise particular e detalhe dos fatos sob exame e particularidades do caso, o que pode variar de forma significativa entre um contribuinte e outro, não obstante aparente similaridades.
No voto condutor da tese vencedora no caso trazido em destaque nesta coluna, o conselheiro relator fez questão de destacar o disposto no art. 30, §3º do Decreto nº 70.235/72 que, de maneira indireta, seria um indício da possibilidade de utilização da prova emprestada no processo administrativo-tributário ao prever a adoção de laudos e pareceres técnicos produzidos em outros processos administrativos.
Por fim, alegando que (i) há prova quanto à existência de convênio entre o Fisco Federal e o Fisco Paulista para troca de informações; (ii) houve a constatação de que o contribuinte pode contraditar as provas apresentadas pelo Fisco durante o curso do processo administrativo e, especialmente; (iii) que o contribuinte apenas sustentou a ilegalidade da prova emprestada, mas não demonstrou "em que medida foi impedida de se insurgir contra tais provas e contestá-las", restou entendido pela ausência de comprovação da violação ao direito de ampla defesa, o que resultou na aceitação das provas emprestadas e consequente manutenção do crédito tributário lançado contra o contribuinte, inclusive com a manutenção da multa de ofício qualificada, tendo em vista a falta de comprovação acerca da utilização do PCNAA adquirido pelo contribuinte em um posterior processo de industrialização de bebidas.

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JOTA

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