Thales M. Stucky

Requisito básico de qualquer ato administrativo, especialmente aquele que ocasione possível punição ao administrado, sem dúvida alguma a motivação é elemento essencial para a validade de lançamentos tributários, conforme bem colocado pelo artigo 10, inciso III do Decreto nº 70.235/72, assim como, em sentido mais amplo, pelo próprio art. 50, §1º da Lei nº 9.784/99.
Nesta senda, turma ordinária da Primeira Seção de Julgamento do CARF decidiu, por unanimidade, considerar nulo auto de infração para cobrança de IRPJ e CSSL em face da ausência de motivação do auto de infração que levou o Fisco a glosar determinadas despesas financeiras incorridas pela Contribuinte destacando que "se o auto de infração não indica as circunstâncias de fato que justificam a glosa da despesa, não pode o lançamento ser completado posteriormente, eis que teria nascido sem um dos seus elementos essenciais"  (<a href="/wp-content/uploads/2017/10/Decisao_16561720159201432.pdf">Acórdão nº 1401-002.027</a>).
Dentre outros aspectos abordados, o auto de infração objeto do acórdão ora comentado tratou da análise acerca da dedutibilidade de determinadas despesas financeiras incorridas pela Contribuinte que, de acordo com a Fiscalização, não foram comprovadas mediante documentação hábil e idônea a sustentar a dedutibilidade com fundamento nas disposições do art. 299 do RIR/99.
Depreende-se do relatório que a Contribuinte não teria atendido às intimações para apresentação de documentos. A decisão da DRJ manteve o lançamento na íntegra, sustentando que a própria "intimação da contribuinte para que comprovasse a despesa contabilizada e deduzida na apuração do IRPJ" e a alegada falta de comprovação de tal despesa seria suficiente suprir o requisito da motivação do auto de lançamento. Assim, se verifica que o lançamento foi construído a partir da alegação de ausência de documentação, mas não, efetivamente, da análise quanto às características das despesas e seu enquadramento como necessária às atividades desenvolvidas pela Contribuinte.
Em razões de recurso voluntário, a Contribuinte destacou, ao contrário do afirmado pela DRJ, o atendimento a todos os termos de intimação lavrados durante o processo de fiscalização, de modo a afastar a alegação de ausência de prova quanto às despesas financeiras incorridas. Ainda, destacou que o Fisco, em mais de um ano de fiscalização, não realizou qualquer "questionamento específico relacionado a tais despesas em nenhum dos 13 termos de intimação" lavrados e respondidos pela Contribuinte.
Ao analisar tal situação, o voto que fundamentou a decisão ora comentada salientou que em nenhum momento o Fisco esclareceu, seja nos diversos Termos de Verificação Fiscal - TVF, seja no próprio relatório anexo ao auto de infração, as razões pelas quais os esclarecimentos prestados pela Contribuinte, assim como a documentação apresentada não poderia ser considerada idônea a justificar as despesas incorridas e deduzidas da apuração do IRPJ e CSSL. Ao contrário, simplesmente foi referido no auto de infração que a Contribuinte não teria comprovado a despesa.
Ao proferir seu voto, a relatora esclareceu que a fiscalização simplesmente apresentou uma conclusão, qual seja, que os documentos comprobatórios das despesas não seriam hábeis e idôneos a autorizar a dedutibilidade, mas não traçou linha sequer para justificar tal conclusão.
Considerando tal prejulgamento por parte do Fisco, forma acertada foi lembrada pela conselheira relatora a necessidade de motivação de todo e qualquer ato administrativo, ressaltando tal exigência na regra contida no art. 50, §1º da Lei Geral do Processo Administrativo Federal - Lei nº 9.784/99. Arvorando-se em doutrina de destaque na esfera administrativa, a conselheira advertiu que "motivo compreende as situações de direito e de fato que levam à prática do ato administrativo - no caso, a situação de direito seria a norma que embasa o ato administrativo, enquanto o pressuposto de fato representa as circunstâncias, situações ou acontecimentos que levam a Administração a praticar o ato".
A complementar sua análise, também consignou que não cabe ao órgão julgador primário trabalhar para "pretender a validação de um ato natimorto", qual seja, auto de infração sem a devida motivação. Ou seja, uma vez constatada situação de nulidade absoluta do ato administrativo impugnado, não pode a DRJ tentar salvar o referido ato mediante argumentação/motivação complementar àquela verificada no auto de infração.
Em nem se pode dizer, e aqui parênteses do colunista, que o fato de a Contribuinte ter conseguido demonstrar por meio de impugnação a validade das despesas incorridas e documentação pertinente seria suficiente para superar a nulidade do auto de infração  por falta de motivação. Com efeito, é sabido que cabe aos contribuintes apresentar todos os argumentos e provas possíveis quando da impugnação, mas a capacidade do contribuinte em sustentar sua posição e, com isso, estabelecer o contraditório, não pode ser utilizado pelos órgãos julgadores como eventual justificativa para afastar nulidades, em especial quando tal se afigura na ausência de motivação, pois prejudica sobremaneira o exercício da ampla defesa.
Por fim, considerando o conjunto da situação colocada, não teve dúvidas a conselheira-relatora em acatar o apelo da Contribuinte para afasta a exigência tributária, seja, pela nulidade do auto de infração decorrente da completa ausência da motivação que levou o Fisco a considerar as despesas financeiras como inábeis a justificar a dedutibilidade tomada, seja pelo "cerceamento de defesa do contribuinte" que a ausência de motivação do ato lançamento tributário ocasiona em um litígio administrativo-fiscal.

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JOTA

CARF reafirma: a DRJ não pode salvar o lançamento nulo

Nulidade do lançamento por falta de motivação

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