Thales M. Stucky

Mais uma vez neste espaço trataremos de nulidades em processos administrativos fiscais, mas dessa vez sob um aspecto que não trata da nulidade em relação aos requisitos formais da constituição do crédito tributário, mas sim em face da origem daa provas levadas em consideração pela Fisco para lavratura do auto de infração.
Isso porque, em sessão de julgamentos, Turma do CARF decretou a nulidade de auto de infração fundado em provas emprestas produzidas em processo criminal, material probatório esse posteriormente reconhecido como ilícito na esfera judicial, contaminando, consequentemente, a exigência fiscal levada a efeito contra o contribuinte (<a href="http://publicador.jota.info/wp-content/uploads/2017/11/FRUTOS-ENVENENADOS-Decisao_15165003458200871.pdf" target="_blank" rel="noopener">Acórdão nº 3402-004.389</a>).
Os autos de infração lavrados contra contribuinte pessoa jurídica e responsáveis solidários pessoas físicas cobravam o Imposto de Importação (II); o Imposto de Produtos Industrializados (IPI); a  COFINS; o PIS; e,  multas,  tudo combinado com a multa agravada pela suposta prática de operações simuladas de importação "mediante "subfaturamentos" e consequentes "declarações inexatas" nos Registros (...) Declarações de Importação (...), que resultaram em "entregas a consumo" de produtos de procedência estrangeira. "desacompanhados de nota fiscal idônea" e "recolhimentos a menor"" de tributos.
As exigências sustentavam-se nos cadastros das pessoas jurídica e físicas, conforme reconhecido pela fiscalização, bem como em documentos de Inquérito Policial oriundo da denominada "Operação Dilúvio".
Com o julgamento de primeira instância administrativa pela procedência das exigências tributárias, em apertada síntese, sob o entendimento de que caracterizado o subfaturamento do valor de mercadorias importadas via prática de meios dolosos, pois que os desembaraços aduaneiros foram instruídos com faturas inidôneas, tudo realizado com a participação de exportadores e importadores ocultos; recursos voluntários foram interpostos ao CARF.
Dentre os apelos apresentados constava a informação de fato superveniente, qual seja: a de que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão final em HC impetrado, "decretou a ilegalidade de todas as provas obtidas mediante interceptação das comunicações na Operação Dilúvio."; decisão essa acolhida pelo Juízo 'a quo' no sentido de absolver os réus daquela "Operação Dilúvio".
Daí que os contribuintes autuados reclamavam "a nulidade dos procedimentos fiscais instaurados com fundamento em provas ilicitamente obtidas", trazendo ainda como argumentos de sustentação de seus pleitos o fato de que aquela turma ordinária já havia examinado processo em tudo semelhante àquele, com conclusão pela sua nulidade.
Antes de decretar a nulidade apontada em face do vício que contaminou as provas que instruíram todo o procedimento fiscalizatório tributário, e em uma primeira sessão, o colegiado adotando uma postura conservadora e atenta à legalidade, decidiu por converter o julgamento dos processos em diligência para que a autoridade preparadora (i) identificasse as provas que instruíram os autos do processo administrativo com aquelas declaradas ilícitas pelo STJ, isto em toda sua plenitude, alcance e extensão para as de ordem administrativa; e, (ii) fosse elaborado relatório fiscal detalhado acerca da instrução probatória realizada com a finalidade de promover as exigências levadas a efeito, seguida de abertura de ciência aos contribuintes para, em querendo, apresentassem manifestação ao resultado final da diligência.
E assim, com o retorno dos autos ao CARF, verificada a identidade dos vícios na instrução probatória que contaminavam um e outro processo administrativo, os julgadores à unanimidade concluíram ser os mesmos insanáveis e, mais do que isso, suficientes para a declaração da nulidade dos autos de infração lavrados.
A referida conclusão pela nulidade dos autos de infração deu-se pela constatação de que "até mesmo naqueles casos em que houve constituição do crédito tributário, esta se deu com suporte em prova eivada pelo vício da ilicitude, não podendo subsistir, ante a aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada" (art. 157, §1°, CPP)." (destaques no original).
Então, a título ilustrativo, alerta, curiosidade e derivação, esta reconhecida e aplicada pela decisão objeto de nossa análise e apresentação, citamos em conclusão a passagem de Mateus 7:15-20, pois desta, como lecionam os doutrinadores, teria derivado a teoria empregada pelos julgadores administrativos:
«Guardai-vos dos falsos profetas, que vêm a vós com vestes de ovelhas, mas por dentro são lobos vorazes. Pelos seus frutos os conhecereis. Colhem-se, porventura, uvas dos espinheiros, ou figos dos abrolhos? Assim toda a árvore boa dá bons frutos, porém a árvore má dá maus frutos. Uma árvore boa não pode dar maus frutos, nem uma árvore má dar bons frutos. Toda a árvore que não dá bom fruto, é cortada e lançada no fogo. Logo pelo seus frutos os conhecereis.»

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JOTA

São nulas as exigências fundadas em provas emprestadas ilícitas

Não se tributam os frutos da árvore envenenada

São nulas as exigências fundadas em provas emprestadas ilícitas