Thales M. Stucky

Depois de muitos anos em discussão, em meados de 2013 o Supremo Tribunal Federal (STF) finalmente se manifestou quanto à constitucionalidade do então vigente artigo 74 da MP 2.158-35/2001, que determinava a tributação pelo IRPJ e CSLL de lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas de empresas brasileiras, independentemente da efetiva distribuição. Em um primeiro momento, restou decidido pelo STF, em sede de ADIn, que a tributação nos moldes do referido dispositivo seria constitucional em relação às empresas controladas localizadas em paraíso fiscal ou em regime fiscal privilegiado, mas não em relação às coligadas fora de paraísos fiscais; já num segundo momento, a Corte Constitucional, no âmbito do RE 541.090/SC, decidiu que também a regra de tributação imposta pelo art. 74 seria constitucional em relação às controladas fora de paraísos fiscais ou regimes fiscais privilegiados.
Uma vez estabelecido o entendimento do STF em relação aos limites de constitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001, restava então analisar a eficácia deste dispositivo quando diante de lucros auferidos por coligadas ou controladas localizadas em países com os quais o Brasil mantém tratado para evitar a dupla tributação, ou seja, cotejar a regra do art. 74 com as disposições dos tratados. Tal análise foi feita em 2014 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n° 1.325.709/RJ, tendo sido decidido por aquela Corte que, nos termos dos tratados, os lucros auferidos por controladas somente podem ser tributados pelo IRPJ/CSLL no país de domicílio daquela controlada, sendo a sistemática de tributação antecipada prevista no art. 74 MP 2.158-35/2001 incompatível quando diante das normas dos tratados firmados pelo Brasil, por força do que dispõe o art. 98 do CTN que afirma a prevalência dos tratados sobre lei tributária interna.
Pois bem, não obstante o longo caminho percorrido acima descrito nas cortes judicias até que o STF e STJ, dentro de suas competências, se manifestassem em relação ao alcance da regra contida no art. 74 da MP 2.158-35/2001, vigente até a edição da Lei nº 12.973/14, ainda assim tem sido entendimento majoritário no CARF que "os tratados (...) destinados a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal, não impedem a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001"  para fins de tributação pelo IRPJ/CSLL em relação a lucros ainda não disponibilizados por controladas de empresas brasileiras (<a style="color: #ff0000;" href="http://publicador.jota.info/wp-content/uploads/2017/09/Decisao_10872000531201077.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">1301-002.439</a>).
Esta foi a posição adotada por turma do CARF, por maioria de votos, ao analisar recurso voluntário interposto por Contribuinte que visava afastar a aplicação da regra contida no art. 74 da MP 2.158-35/2001 em relação aos lucros apurados e não distribuídos relativos aos anos-calendários de 2005 e 2006 no que tange às controladas sediadas em Portugal e Equador, países com os quais o Brasil mantém tratados para evitar a dupla tributação.
Conforme manifestado pelo Contribuinte naquela demanda, a tributação de lucros auferidos por controladas no exterior implicaria em violação à regra dos tratados firmados pelo Brasil com Portugal e Equador na medida em que tanto os artigos 7º e 10º daquelas convenções impediriam tal sistemática, de modo que a imposição implicaria em nítida violação ao disposto no art. 98 do CTN, que determina a prevalência das de tratados sobre legislação tributária interna.
Em relação ao art. 7º das Convenções ("Lucros das Empresas"), o Contribuinte alegou que este dispositivo assegura a tributação exclusiva dos lucros no país em que apurados, de modo que qualquer exigência tributária em relação a tais valores configuraria nítida violação à regra de competência estabelecida em tal comando.
Já no que tange ao art. 10º das Convenções ("Dividendos"), ainda que tal dispositivo autorize a tributação daquela rendimento tanto pelo país de origem quanto de destino, ainda assim o Contribuinte sustentou que o comando do art. 74 da MP 2.158/2001 não poderia ser invocado, pois necessária seria a efetiva distribuição/disponibilidade dos dividendos a autorizar a tributação pelo IRPJ/CSLL.
Igualmente, no caso específico dos resultados apurados em relação à controlada no Equador, o Contribuinte suscitou que deveria ser considerada a regra prevista no art. 23, §2º da Convenção com aquele país, na medida em que tal dispositivo prevê que em caso de dividendos pagos a sociedade que detenha mais de 10% do capital da empresa pagadora, tais dividendos serão isentos no país de destino, o que afastaria por completo a tributação exigida no auto de infração que gerou o litígio.
Nos termos do muito bem fundamentado voto vencido, destacou o conselheiro o longo percurso nos tribunais judiciais em relação ao alcance da regra do art. 74 da MP 2.158-35/2001 e a intepretação firmada, inclusive no que tange às implicações das convenções para evitar a dupla tributação. Afirmou-se que "os tratados internacionais prevalecem sobre a legislação interna", assim como que "as disposições do Acordo devem prevalecer sobre as normas domésticas brasileiras, bem como devem ser interpretadas de acordo com as normas da OCDE, ainda que o Brasil não seja um membro da referida organização"<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
            Seguindo seu raciocínio e em linha com o disposto no art. 98 do CTN, arrematou o voto vencido que "independentemente da validade jurídica do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, perante o ordenamento interno, tem-se que as normas previstas nos tratados firmados com Portugal e Equador prevalecem sobre o referido dispositivo da legislação interna e afastam qualquer pretensão fiscal da tributação no Brasil dos resultados auferidos no exterior".
Ainda, a fim de combater o argumento fiscal quanto à possível aplicação do artigo 10º das Convenções que justificaria a tributação sob consideração de que se poderia admitir a distribuição presumida dos dividendos, o voto vencido destacou que tal intepretação fiscal não encontra-se alinhada com os comentários da OCDE em relação à referida cláusula da convenção, na medida em que tais comentários exigem que ocorra o pagamento ou a disponibilidade jurídica ou econômica dos dividendos a autorizar a tributação pelo país em que localizado o destinatário de tais dividendos.
Por fim, o voto vencido destacou a regra contida no art. 11 da Lei nº 13.202/2015 que esclareceu que as regras decorrentes das convenções para evitar a dupla tributação firmadas pelo Brasil devem ser aplicadas também em relação à CSLL, mesmo que tal tributo não encontre-se expressamente designado no art. 2º das Convenções ("Impostos Visados").
Embora robustos argumentos suscitados pelo conselheiro vencido, devidamente fundamentados em decisões de cortes judiciais, legislação, doutrina e interpretações internacionalmente aceitas em relação à aplicações das regras das convenções para evitar a dupla tributação, prevaleceu no julgado aqui exposto o entendimento autorizando a tributação imediata dos lucros auferidos por controladas em Portugal e Equador, desconsiderando-se o acórdão proferido pelo STJ nos autos do REsp nº  1.325.709/RJ que, até o momento, configura-se como o leading case no que tange à solução a ser dada em relação ao confronto entre a norma do art. 74 da MP 2.158-35/2001 e as regras das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil .
Para sustentar o argumento vencedor do acórdão em debate, foram trazidos à baila os fundamentos expostos em julgado recente do CARF (acórdão 1402-002.411), em que foi consignado que "os tratados servem para não tributar um não residente, e jamais não tributar um residente". Ou seja, no que tange ao artigo 7º das Convenções, não haveria incompatibilidade com o art. 74 da MP 2.158-35/2001, na medida em que este estaria prevendo apenas tributações de lucros atribuíveis às pessoas jurídicas brasileiras e verificados no exterior, mas não o lucro da própria empresa estrangeira.
De igual maneira, seguindo esta linha de raciocínio, não se estaria diante de tributação de dividendos, mas sim dos próprios lucros que, eventualmente, seriam distribuídos à empresa controladora localizada no Brasil. Nos termos do voto vencedor: "...não se pode compreender na sistemática adotada pela lei brasileira como se estivesse tributando uma espécie de dividendos presumidos... de acordo com o art. 74 da MP 2.158-35/2001 o que deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e CSLL são os lucros auferidos pelas controladas ou coligadas no exterior considerados na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Assim, com tal raciocínio, também conseguiu o voto vencedor afastar a argumentação do Contribuinte em relação à aplicação da regra contida no art. 23, §2º da Convenção firmada com o Equador, cujo teor se aplicaria apenas aos dividendos.
Por fim, não obstante os excelentes argumentos suscitados pelos condutores dos votos vencedores e vencidos, apenas lamenta-se a ausência de um maior debate em relação à não aplicação do entendimento firmado no REsp nº 1.325.709/RJ que, até o momento se mantém como leading case em relação ao alcance da regra prevista no art. 74 da MP 2.158-35/2001 em face das normas decorrentes dos tratados para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil e, sem dúvida, poderia servir como fundamento para outro desfecho de casos similares
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Como sabido, em Maio/2017 o Brasil formalmente protocolizou o pedido para tornar-se membro da OECD, mas tal pleito ainda está pendente de aprovação.

bunch of brazilian real money

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Lucros no exterior e acordos para evitar dupla tributação

O entendimento do STF, STJ e Carf