Ana Paula Fernandes

Dalton Cesar Cordeiro de Miranda

Trataremos a partir de observação e acompanhamento de julgamentos realizados pelo CARF de preocupante ocorrência que se tem verificado por ocasião do exame de matéria com larga repercussão e impacto nas esferas previdenciária, trabalhista, social e econômica, que é a incidência ou não de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de Participação nos Lucros e/ou Resultados (PLR), constituidora que é sua percepção em importante instrumento de incentivo à produtividade.
E nossa apresentação dar-se-á naquilo quanto entendemos estarem os julgadores do Tribunal Administrativo, quando do exame do tema em apreço, atuando como verdadeiros legisladores positivos, o que é expressamente vedado pela Constituição Federal.
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Notamos, aliás, que o julgador administrativo está por intermédio de Súmula/CARF proibido de apreciar reclames de inconstitucionalidade de lei, sendo que, por outro giro, questionamos o seguinte: estariam esses legitimados a atuar como legisladores positivos para com os critérios e preenchimento dos pressupostos de aferição do pagamento da PLR e em qual extensão interpretativa/legislativa?
Permitimo-nos, feito o introdutório acima, abrir parênteses para reflexão que ao fim e ao cabo se alinhará com as colocações que serão promovidas no curso desse ponto doutrinário.
O Supremo Tribunal Federal, ao assumir protagonismo bastante significativo como guardião da ordem constitucional, com a árdua missão de fazer valer e defender o pacto fundamental, que é o cerne da legitimidade da normativa infraconstitucional [1], em diversos julgados e até neste ano de 2018 já se posicionou no sentido de ao Judiciário não é permitido atuar como legislador positivo [2].
Não obstante ser realidade o fato de que tal protagonismo leve a Corte Suprema a atuar, sob críticas é verdade, de modo ativo e até positivista, o que já se constatou nas modalidades de omissão (congelamento dos ativos financeiros - Plano Collor), deferência (ações de impeachment - casos Collor e Dilma), responsiva ( HC coletivo para presidiárias mães grávidas), e, usurpação (indulto presidencial do governo Temer), temos que a jurisprudência do próprio Tribunal Supremo informa a impossibilidade constitucional de sua atuação como legislador positivo, em particular em matérias de ordem tributária.
E como poderia tal permissão de legislatura positiva ativa ocorrer na esfera administrativa, sem flagrante mal ferimento à Constituição Federal? Não poderia, entendemos ser a resposta mais correta.
Fechamos parênteses e prosseguimos com nossa exposição.
Como já assentado pelo próprio CARF, o pagamento da PLR está constitucionalmente assegurado aos empregados ou não de uma empresa, como "direitos dos trabalhadores urbanos e rurais participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa." [3]
A Lei 10.101/2000 disciplina as formalidades necessárias para a caracterização de Participação nos Lucros e Resultados. Assim, um conjunto de disposições esclarece quando se trata ou não de parcela não remuneratória a qual estaria isenta da contribuição de cunho previdenciário conforme preleciona a Carta Maior.
E “isso se faz necessário, logicamente, para evitar que o instituto seja desvirtuado, ou que verbas de natureza remuneratória sejam taxadas como pagamento de PLR com o fim unicamente de burlar o sistema tributário e não pagar contribuições previdenciárias” [4], o que sem dúvida não é nosso intuito defender.
Contudo, a interpretação dada pelo Carf a respeito da referida verba tem gerado grande discussão e debate no mundo jurídico. Isso por que o atual posicionamento da Câmara Superior alterou significativamente o que era decidido pelo Carf até meados de 2015.
A simples alteração da jurisprudência, por sí só não geraria tamanho debate, isso por que é plausível que em havendo troca da composição do colegiado haja alteração de entendimento, todavia, o que causa grande discussão é o teor da nova jurisprudência.
O ponto controvertido, conforme dito no início fica por conta da adoção de regras que não estão propriamente dispostas no texto da lei, e se a inclusão de tais condicionantes seria uma conduta possível ou não de ser adotada no âmbito administrativo.
Podemos citar dentre as discussões questões de cunho objetivo como a existência de pacto prévio, periodicidade dos pagamentos e participação do sindicato ou questões subjetivas como avaliação de regras claras ou de seus mecanismos de aferição. Para um melhor aprofundamento da problemática posta vamos abordar exclusivamente um dos tópicos.
O que se observa nos julgamentos de tais temas é a inclusão de condições não previstas em lei e neste ponto se destaca a análise da legitimidade do pagamento de PLR face a glosa do contrato sob o argumento de inexistência de pacto prévio anterior ao pagamento da referida verba.
Diante da pesquisa de jurisprudência podemos observar 4 posicionamentos já adotados no âmbito do Tribunal Administrativo:
(i) necessidade de assinatura antes do início do exercício relativo ao cumprimento das metas;
(ii) possibilidade de assinatura no exercício seguinte ao cumprimento das metas, em razão de a Lei n. 10.101/00 não trazer “limite temporal para a celebração dos acordos” e, consequentemente, pela impossibilidade de assinatura no exercício seguinte em razão de não haver incentivo à produtividade, com precedente da CSRF;
(iii) possibilidade de assinatura até período em que possa vislumbrar um incentivo à produtividade, mas não necessariamente até o fim do período a que se refere; e
(iv) possibilidade de assinatura até antes do pagamento da PLR, havendo também precedente da CSRF nesse sentido.
Contudo, o CARF vem, desde a nova composição da Câmara Superior da 2 Seção, adotando por voto de qualidade, o entendimento restritivo de que acordo prévio seria aquele assinado antes do exercício para o qual o contrato de PLR se destina:
ACÓRDÃO Nº 9202-005.716
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/2000. CELEBRAÇÃO DO ACORDO APÓS O INÍCIO DO PERÍODO DE APURAÇÃO.
As regras para percepção da PLR devem constituir-se em incentivo à produtividade, devendo assim ser estabelecidas previamente ao período de aferição. Regras e/ou metas estabelecidas no decorrer do período de aferição não estimulam esforço adicional
Esse entendimento é recente e contraria tanto a jurisprudência do Poder Judiciário como a jurisprudência pacífica da composição anterior do Conselho Administrativo.
Exigir algo que a Lei não exigiu consiste em criar regras mais gravosas que aquelas que foram elaboradas pelo Congresso, fugindo assim do real objetivo da norma legal e gerando grande insegurança aos administrados. Hoje não se fala mais no positivismo exacerbado, mas não resta dúvida de que a norma ainda é a matriz, o ponto de partida de onde se retira o Direito.
A interpretação que parece ser a mais acertada é aquela que “compreende que a PLR pode ser assinada até a data do efetivo pagamento realizado aos trabalhadores, pois a Lei não impôs limite temporal para a celebração dos acordos. Isso por que é notório que um conjunto de fatores de ordem burocrática são conjugados até a finalização destes acordos” [4].
Pensar diferente significaria criar um requisito temporal não existente na lei, o qual não poderia ser imposto ao Contribuinte, quanto menos poderia ser este penalizado com base numa regra não positivada “não resta dúvida como bem decidido pelo STJ nas ações que discutem a PLR de que devem ser preenchidos os requisitos da Lei para o pagamento não seja enquadrado como salário indireto, contudo, existem limites interpretativos que devem ser respeitados pela Receita Federal para que a norma não perca sua validade e utilidade no mundo jurídico” [4].
Pois bem, feitas as exposições, observações e críticas acima sobre a conduta normativa positivista ativa pelos julgadores do CARF e para a matéria PLR, no sentido de que, escudados pela máxima de estarem tão somente promovendo a interpretação legislativa para o pagamento realizado, sentirem-se seguros ao ponto de promoverem a criação de regras e obstáculos ao reconhecimento de que para aquela remuneração do capital - lucro, a PLR, não há de incidir contribuições previdenciárias.
Deixemos claro que não desconhecemos lições vazadas no sentido de que toda norma exige interpretação e "adaptação aos fatos. (...). A norma é que, em cada caso, há de afeiçoar-se à realidade da vida e é por isso que se atribui ao Juiz a missão de legislador do caso concreto."; [5]; e eis as razões pelas quais buscamos demonstrar acima que aqui não há a hipótese de se estar promovendo um corte limitador de uma pretensa interpretação da norma que regula o PLR, pelos julgadores do Tribunal Administrativo, mas, sim, e ao contrário, temos uma busca em firmar pressupostos não exigidos em lei para se determinar a incidência de contribuições previdenciária sobre o pagamento de tal valor, o que não nos parece atender aos objetivos e princípios que regem o Processo Administrativo e a relação de confiança havida entre a Administração Pública e seus Administrados.
Em conclusão, temos que o todo quanto assentado neste expediente possa servir para fomentar ainda mais o debate a propósito do importante papel que tem o CARF desempenhado perante a sociedade, exercendo-o com imparcialidade e promoção célere de justiça fiscal, sem olvidar-se, frisamos, que para a situação apresentada e analisada neste artigo, aquele que não pode o mais (declarar a inconstitucionalidade de lei) também não pode o menos (atuar como legislador positivo da norma)
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<h3>Referências</h3>
[1] NALINI, José Renato. 'Tratado de Direito Constitucional, v. 1' / coordenadores Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes, Carlos Valder do Nascimento. - São Paulo : Saraiva, 2010. p. 962;
[2] RE 984419 AgR/SP - DJe-096 publicação em 17/05/2018; RE 984427 AgR/SP - DJe-096 publicação e 17/05/2018; AI 788783 AgR-segundo/MT - DJe-055 publicação em 21/03/2018; e, ARE 1060273 AgR/SP - DJe-042 publicação em 06/03/2018;
[3] Acórdão CSRF N. 9202-005.974;
[4] FERNANDES, Ana Paula. Pagamento de Lucros e Resultados – Condições Legais para não incidência de Contribuição Previdenciária e Controvérsias Jurisprudenciais na Interpretação da Norma Legal capítulo in FERNANDES, Ana Paula, SANTOS, Roberto de Carvalho, JUNIOR, Marco Aurélio Serau. Temas relevantes e pontos controvertidos do direito previdenciário. São Paulo, LTr; 2018.
[5] AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. 'Memória jurisprudencial: Ministro Aliomar Baleeiro - Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2006 - (série memória jurisprudencial), p. 193;

carf

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JOTA

A incidência ou não de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de Participação nos Lucros e/ou Resultados

Limites para a interpretação positivista ativa promovida pelo CARF para a PLR

A incidência ou não de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de Participação nos Lucros e/ou Resultados