Thales M. Stucky

Paulo Roberto G. de Carvalho

A temática envolvendo a concessão de incentivos e descontos pelas empresas para a aquisição de suas ações por seus empregados tem sido objeto de grande polêmica tanto na esfera doutrinária<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> quanto na jurisprudencial, especialmente em relação aos seus impactos fiscais.
De acordo com a jurisprudência trabalhista e alguns precedentes de contribuições previdenciárias, em relação aos direitos relacionados a ações, a jurisprudência é favorável aos empregadores quando as opções ("stock options") não são oferecidas com base no desempenho, reconhecendo que a oferta de opções aos empregados não é para fins de remuneração, mas sim para fins de retenção e engajamento do indivíduo.
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</ul>
Por outro lado, a jurisprudência administrativa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF") sobre a concessão de diretos relacionado a ações por uma empresa brasileira aos empregados tende a considerar a falta de risco do empregado como o principal fator para determinar se deve incidir contribuição previdenciária e/ou imposto de renda sobre o benefício obtido. 
A maioria das decisões tem sido desfavoráveis aos contribuintes e acabam concluindo que os direitos relacionados a compra de ações compõem a renumeração e, portanto, servem de base para incidência das contribuições previdenciárias.
<blockquote class="western jota-article__eye" lang="pt-BR">Não obstante a existência destes diversos precedentes desfavoráveis, em 22 de janeiro de 2019, por maioria de votos, foi dado provimento a recurso voluntário interposto por instituição financeira no sentido de reconhecer que tal incentivos não teria natureza remuneratória. (<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/02/decisao-10166728875201444.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Acórdão nº 2202-004.844</a>).</blockquote>
No referido caso, o Contribuinte ofereceu incentivos a seus empregados para a aquisição de suas ações que representaram, segundo a fiscalização, um desconto de 8,6% sobre o valor de mercado das ações, ou seja, valor de aquisição por investidores não empregados, na mesma data.
De plano, destacamos a relevância deste caso concreto, pois apesar de o incentivo oferecido pelo empregador ser de menos de 10% do valor de mercado, a fiscalização adotou entendimento teórico extremamente restritivo, afirmando que qualquer vantagem concedida ao empregado deve ser considerada como parte da remuneração, entendimento este acolhido pela decisão de primeira instância.
Já em sede de recurso, a turma da Segunda Seção do CARF decidiu por dar provimento ao recurso, reformando a decisão de piso. Em seu voto, a relatora original, discorreu teoricamente sobre a definição de "stock options", afirmando que "O que diferencia a natureza mercantil ou remuneratória do Stock Option adotado pela empresa será o risco assumido pelo empregado. A aquisição das ações, por óbvio, envolvem riscos que independem do desempenho individual do empregado ou da condução eficiente do negócio, tais como flutuação do mercado de capitais, especulação, câmbio, balança comercial, concorrência, dentre outros."
Na sequência, a relatora original passou à análise do caso concreto e concluiu que a concessão de incentivos não seria suficiente para o reconhecimento da natureza remuneratória, aduzindo que "os benefícios concedidos não retiraram o caráter oneroso e, por consequência, o risco do programa da Recorrente. O próprio relatório fiscal, reconhece que houve o pagamento por parte dos empregados. Além disso, os empréstimos concedidos não estavam vinculados à ocorrência de fatos futuros e incertos como, por exemplo, ganhos em vendas futuras ou pagamento de remunerações variáveis. Por outro lado, não foi demonstrado no trabalho fiscal que a opção de compra de ações estariam vinculadas à programa de metas e resultados, que denotaria seu caráter remuneratório".
Apesar da sensatez, razoabilidade e consistência jurídica dos referidos argumentos, a maioria da Turma Julgadora, votou por dar provimento ao recurso apenas por suas conclusões, ou seja, preferiu adotar outra fundamentação para acolher o provimento do recurso.
Sendo assim, o Presidente da Turma e redator designado passou a relatar tais razões no acórdão. Primeiramente, o Presidente esclareceu que no seu entender o caso concreto não tratava de um usual plano de stock options, por não possuir conceitos como prazo de carência, preço de exercício, ou data de outorga de opções.
A conclusão do Presidente foi a de que se tratava de oferta pública de ações, uma operação por meio da qual uma companhia promove a colocação de ações no mercado de capitais com o objetivo de captar recursos no mercado. E para concluir que os incentivos concedidos pelo banco aos seus empregados não teriam natureza remuneratória afirmou que "garantia nenhuma de rentabilidade na operação existia, estando esses funcionários impedidos de vender durante 120 dias as ações adquiridas ­ 'lock­up de empregados" ­ em condições restritivas mais gravosas, na prática, do que as oferecidas ao público em geral, no tocante à alienação dos valores mobiliários. Isso é inteligível, posto que na oferta aos funcionários minorava­se o caráter especulativo da compra, prestigiando o investimento de médio e longo prazo. Também inexiste vestígio de sinalagma entre o desempenho individual do funcionário participante e as condições mais favoráveis de aquisição a ele ofertadas".
Apesar deste caso possuir suas particularidades, nos parece o sóbrio entendimento desta Turma Julgadora ainda traz esperanças de que o amadurecimento da jurisprudência do CARF deve seguir a análise detalhada de cada caso concreto, e não apenas a aplicação de teses genéricas, simples e fiscalistas, como defendido pela própria fiscalização neste caso em destaque.
Assim, tanto deste precedente quanto dos casos desfavoráveis do CARF, poderíamos extrair que um plano de ações ou de investimento a ser ofertado aos empregados não deve ser considerado como remuneratório, principalmente, se:
(i) Oferecido voluntariamente pela empresa aos empregados para retê-los e engajá-los, não como remuneração pela prestação de seus serviços ao empregador;
(ii) Possuir características de um contrato mercantil, e.g. sob relevante preço de exercício a ser pago pelo empregado;
(iii) Oferecer risco ao empregado, considerando que não há garantia de que o retorno do investimento será superior ao preço do investimento;
(iv) For uma oportunidade de investimento discricionária e ocasional (não habitual); e 
(v) As opções ou similares não forem negociáveis pelo empregado (pessoal e intransferível) no mercado aberto.
<blockquote class="western jota-article__eye" lang="pt-BR">Já com relação à jurisprudência judicial sobre o tema, até 2016, identificamos apenas dois casos relacionados à concessão de opções de ações, os quais foram favoráveis aos contribuintes. </blockquote>
Em ambos os casos, foi considerado que os direitos relacionados às ações (incluindo os casos em que o empregado não efetua nenhum pagamento) não faziam parte de sua remuneração. Pelo contrário, tais opções seriam consideradas um contrato mercantil e uma ferramenta de engajamento e retenção de talentos.
Por exemplo, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> manteve o entendimento de que "o risco de mercado não é afastado pelo fato de o optante vir a receber as ações gratuitamente nas proporções contratualmente estabelecidas." (...) "É claro que o risco é diminuído pela obtenção gratuita das ações matching e performance, mas não é anulado (...)".
A partir dessa data, pelo menos mais quatro decisões judiciais foram proferidas para determinar que os instrumentos de investimento e os direitos relacionados às ações não comporiam a remuneração, conforme resumido abaixo:
<ul>
<li>
Julho de 2016: O TRF3 determinou que as opções outorgadas pela In Assessoria de Imprensa e Promoções Ltda. teria natureza comercial e, por essa razão, os pagamentos não seriam considerados como remuneração e não deveriam estar sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias (processo nº 0017762-52.2014.4.03.6100);
</li>
<li>
Março de 2017: O TRF3 determinou que as opções outorgadas pelas Intermezzo Comercial de Produtos Gourmet Ltda., Intermezzo Comércio de Alimentos Ltda e Carvour Restaurante Ltda. teriam natureza comercial e, por isso, os pagamentos não são considerados como remuneração e não devem estar sujeitos à incidência do imposto de renda retido na fonte (Processo nº 0007172-79.2015.4.03.6100);
</li>
<li>
Outubro de 2017: A Justiça Federal da 3ª Região (primeira instância) determinou que as opções outorgadas pela Qualicorp teriam natureza comercial e, por isso, os pagamentos não são considerados como remuneração e não devem sofrer a incidência do imposto de renda retido na fonte (Processo nº 5016831-56.2017.4.03.6100);
</li>
<li>
Novembro de 2017: A Justiça Federal da 3ª Região (primeira instância) determinou que as opções outorgadas pela AGP Tecnologia em Informática do Brasil Ltda. teriam natureza comercial e, por isso, os pagamentos não são considerados como remuneração e não estão sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias (Processo nº 0023299-58.2016.4.03.6100);
</li>
<li>
Junho de 2019: A Justiça Federal da 3ª Região (primeira instância) determinou que as opções e RSUs concedidas pela Avery Dennison teriam natureza comercial e, por isso, os pagamentos não são considerados como remuneração e não deve haver a incidência das contribuições previdenciárias (Processo nº. 5002951-79.2017.4.03.6105);
</li>
</ul>
Infelizmente, tais precedentes se referem apenas à decisões de primeira e segunda instância, não havendo ainda nenhum precedente semelhante dos Tribunais Superiores.
Portanto, apesar de estamos diante de uma situação em que a Receita Federal defende a interpretação extremamente restritiva e teórica sobre a concessão de oportunidade de compra de ações e investimentos pelos empregados, com algum incentivo, espera-se que a jurisprudência do CARF evolua pela defesa da necessidade de análise das particularidades de cada caso, para a verdadeira identificação ou não da natureza remuneratória e não simplesmente a aplicação de decisões baseadas em teses genéricas.
Além disso, a evolução da jurisprudência judicial, de forma ainda mais favorável, também deve guiar o CARF para o entendimento de que planos de investimento e de ações, em sua maioria, são criados como forma de retenção e engajamento, por meio de operação comercial incentivada, para a criação de sentimento de sociedade nos empregados e não para remunerar os serviços prestados.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a>  A esse respeito: "Stock options e demais planos de ações: questões tributárias polêmicas e a Lei 12,973/2014", Elisabeth Lewandovksi Libertuci, Mariana Neves Vito e Luciana Simões de Souza, Ed. Thomson Reuters, 2015.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> (AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021090-58.2012.4.03.6100/SP - TRF3 - RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW - Publicado em 28/10/2016).
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Stock market analysis

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JOTA

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