Aguardado com enorme expectativa por contribuintes e fisco, no último dia 8 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento dos Temas 881 e 885 de repercussão geral, que os efeitos de decisões transitadas em julgado que autorizam o não recolhimento de tributos cessam imediatamente a partir de novo entendimento do STF que considere a cobrança constitucional, sem a necessidade de ajuizamento de ação rescisória.

De acordo com a tese vencedora em tal julgamento, tal cessação imediata dos efeitos da coisa julgada ocorre quando a decisão que declarar a constitucionalidade de determinado tributo em relação de trato continuado for proferida em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, desde que sob o regime de repercussão geral neste último cenário.

O julgamento em si envolveu a discussão em torno da cobrança de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Tal tributo teve a sua constitucionalidade afirmada ainda no ano de 2007, no âmbito da ADI 15 e, desde então, em face dos efeitos vinculantes e erga omnes de tal decisão, não houve mais divergência sobre ser a CSLL devida ou não.

Ocorre que quando do julgamento da referida ADI, já existiam decisões transitadas em julgado afastando a incidência da CSLL proferida em favor de diversos contribuintes e que, a despeito do decidido na ADI 15, continuaram a se valer da coisa julgada para evitar o recolhimento da CSLL em suas operações. Este posicionamento adotado por contribuintes nesta situação até o julgamento dos Temas 881 e 885 vinha, inclusive, prevalecendo no âmbito do Poder Judiciário tendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirmado a prevalência da coisa julgada no julgamento do Tema Repetitivo 340^[1] em 2011, em que se tratou justamente de caso envolvendo a tentativa de cobrança de CSLL contra contribuintes detentores de decisões transitadas em julgado formadas anteriormente à ADI 15.

Igualmente, embora não de forma tão pacífica, a prevalência da coisa julgada em tal cenário também vinha sendo reconhecida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), conforme se verifica do acórdão 9101-005.705, julgado pela Primeira Turma da CSRF. Em tal decisão restou anulado auto de infração lavrado para cobrança de CSLL por entender-se que a coisa julgada em favor do contribuinte não poderia ser afetada pelo resultado da ADI 15.

Pois bem, voltando ao decidido pelo plenário do STF quanto aos Temas 881 e 885, verifica-se que restou afirmado o entendimento, sob os argumentos principais de igualdade tributária e vinculação à teoria dos precedentes, que a coisa julgada que afasta a cobrança de determinado tributo pode ter seus efeitos cessados quando afirmada a constitucionalidade daquele tributo, como foi o caso da CSLL a partir de 2007.

Ocorre que, por 6 votos a 5, o plenário do STF entendeu que a cessão dos efeitos da coisa julgada no caso concreto envolvendo a CSLL deveria ser considerada a partir de 2007, data em que julgada a ADI, mesmo que tenha sido ressaltada a necessidade de observância da anterioridade (anual ou nonagesimal) para cobrança da CSLL a contar do julgamento ocorrido em 2007, fato é que diversos contribuintes hoje estão expostos à cobrança de retroativa aos últimos cinco anos.

Como já informado, mesmo antes do julgamento dos Temas 881 e 885, o fisco já tentava desconsiderar os efeitos da coisa julgada em relação à CSLL, tendo lavrado diversos autos de infração com tal intuito a partir de 2007. Alguns destes autos de infração, inclusive, empregavam como argumento as conclusões do Parecer PGFN 492/2011, que já advogava a tese pela cessação automática dos efeitos da coisa julgada em face da eficácia vinculante da decisão tributária proferida pelo STF, ante a caracterização de uma nova circunstância jurídica^[2].

No entanto, como acima referido em relação ao acórdão 9101-005.705^[3], diversas foram as decisões no sentido da impedir cobrança de CSLL de contribuintes que detinham decisões transitadas em julgado declarando a inconstitucionalidade de tal tributo (acórdãos 9101-006.388^[4] e 9101-005.731^[5] ,entre outros), sendo algumas decisões proferidas com fundamento na regra do artigo 19-E da Lei 10.522/02, agora revogada pela MP 1160/23 sobre o voto de qualidade.

O referido entendimento da Câmara Superior do Carf se baseou na aplicação do parágrafo 2º do artigo 62 do Regimento Interno do Carf (RICarf), que determina a reprodução obrigatória das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e pelo STJ na sistemática dos artigos 543-B e 543-CPC/73 e dos artigos 1.036 a 1.041 do CPC/2015, em virtude da decisão do STJ no julgamento do Tema Repetitivo 340.

Nesse cenário, considerando as próprias razões de decidir expostas nos referidos acórdãos da CSRF, nos parece provável, assim que a decisão do STF no julgamento dos Temas 881 e 885 de repercussão geral se tornar definitiva, que o Carf venha a alterar o seu entendimento e passe a manter as cobranças de CSLL e de outros tributos que se encontrem na mesma situação, desde que os lançamentos fiscais respeitem a anterioridade em relação à declaração de constitucionalidade da cobrança do tributo em sede de controle concentrado ou de controle difuso com efeitos transcendentes (repercussão geral).

Vale dizer, por fim, que nos termos das teses afirmadas nos Temas 881 e 885, eventuais autos de infração que desafiam a coisa julgada, mas lavrados em relação a fatos geradores ocorridos antes de decisões expedidas pela Suprema Corte afirmando a constitucionalidade de determinado tributo em controle concentrado ou difuso (com repercussão geral), não deverão ser afetados, posto que restou delimitada a necessidade de observância do princípio da irretroatividade, princípio este cujo marco inicial seria a própria decisão do STF que afirmar a constitucionalidade do tributo.

Isso é o que se depreende das teses afirmadas nos Temas 881 e 885, nos termos do voto do ministro Luís Roberto Barroso e abaixo reproduzidas:

"1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
2.Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo".

Enfim, ante o impacto relevante do decidido pelo STF quanto aos Temas 881 e 885, certamente veremos em breve desdobramentos no âmbito do Carf, não apenas em relação à CSLL, mas também em relação a outros tributos que tiveram a sua constitucionalidade afirmada pelo STF quando já formada a coisa julgada em favor de alguns contribuintes, devendo os julgadores daquela corte administrativa serem muito criteriosos na análise de cada caso, em especial quanto à identificação dos devidos marcos temporais para apuração do encerramento dos efeitos da coisa julgada.

[1] Tese firmada: "Não é possível a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) do contribuinte que tem a seu favor decisão judicial transitada em julgado declarando a inconstitucionalidade formal e material da exação conforme concebida pela Lei 7.689/88, assim como a inexistência de relação jurídica material a seu recolhimento. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade".

[2] RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CONTINUATIVA. MODIFICAÇÃO DOS SUPORTES FÁTICO OU JURÍDICO. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. JURISPRUDÊNCIA DO PLENO DO STF. CESSAÇÃO AUTOMÁTICA DA EFICÁCIA VINCULANTE DA DECISÃO TRIBUTÁRIA TRANSITADA EM JULGADO.
Os precedentes objetivos e definitivos do STF constituem circunstância jurídica nova, apta a fazer cessar, prospectivamente, e de forma automática, a eficácia vinculante das decisões anteriores transitadas em julgado, relativas a relações jurídico tributárias de trato sucessivo, que lhes forem contrárias.

[3] "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2009 CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DA COISA JULGADA. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO COM EFEITOS ERGA OMNES DECLARANDO A CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO E ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. PREVALÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM CONTROLE DIFUSO. Contra os contribuintes que tenham a seu favor decisão judicial, transitada em julgado, proferida em sede de controle difuso, declarando a inconstitucionalidade de lei que instituiu um determinado tributo, não pode ser lavrada Autuação referente a tal obrigação. Não pode haver a sobreposição de declaração de constitucionalidade, posterior e superveniente, dessa Contribuição pelo E. Supremo Tribunal Federal, sob pena de esvaziamento da eficácia do controle difuso de constitucionalidade, conforme entendimento estampado no REsp nº 1.118.893/MG, julgado dentro do regime do art. 543-C do CPC/73 (Tema Repetitivo 340). Incidência da previsão do §2º, do art. 62, do Anexo II, do RICarf vigente. As alterações na legislação da CSLL, promovidas após a Lei nº 7.689/88, não modificaram os elementos primordiais de sua regra matriz, restando preservada a sua materialidade e os demais critérios do seu arquétipo jurídico. Sob todas essas circunstâncias, somente poder-se-ia exigir CSLL do contribuinte se fosse, previa e definitivamente, obtido êxito pela Fazenda Nacional no exercício da prerrogativa excepcional tratada no inciso I, do art. 471 do CPC/73 (inciso I, do art. 505 do Codex Processual Civil de 2015)."
(Acórdão n.º 9101-005.705, proferido em 12 de agosto de 2021 pela 1ª Turma da Câmara Superior do Carf)

[4] "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Exercício: 2010, 2011 CSLL. COISA JULGADA. Os contribuintes que possuem a seu favor decisão judicial transitada em julgado, declarando a inconstitucionalidade da CSLL, não podem ser compelidos a pagar tal contribuição, ainda que o STF, em controle concentrado ocorrido em momento posterior à referida decisão, declare a constitucionalidade da exação. Aplicação da orientação vinculante do STJ, no REsp no 1.118.893-MG, julgado pelo rito dos recursos repetitivos previstos no art. 543C do CPC." (Acórdão n.º 9101-006.388, proferido em 06 de dezembro de 2022 pela 1ª Turma da Câmara Superior do Carf)

[5] "(...)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2009
CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DA COISA JULGADA. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO COM EFEITOS ERGA OMNES DECLARANDO A CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO E ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. PREVALÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM CONTROLE DIFUSO.
Contra os contribuintes que tenham a seu favor decisão judicial, transitada em julgado, proferida em sede de controle difuso, declarando a inconstitucionalidade de lei que instituiu um determinado tributo, não pode ser lavrada Autuação referente a tal obrigação. Não pode haver a sobreposição de declaração de constitucionalidade, posterior e superveniente, dessa Contribuição Social pelo E. Supremo Tribunal Federal, sob pena de esvaziamento da eficácia do controle difuso de constitucionalidade, conforme entendimento estampado no REsp nº 1.118.893/MG, julgado dentro do regime do art. 543-C do CPC/73 (Tema Repetitivo 340). Incidência da previsão do §2º, do art. 62, do Anexo II, do RICarf vigente. As alterações na legislação da CSLL, promovidas após a Lei nº 7.689/88, não modificaram os elementos primordiais de sua regra matriz, restando preservada a sua materialidade e os demais critérios do seu arquétipo jurídico.
Sob todas essas circunstâncias, somente poder-se-ia exigir CSLL do contribuinte se fosse, previa e definitivamente, obtido êxito pela Fazenda Nacional no exercício da prerrogativa excepcional tratada no inciso I, do art. 471 do CPC/73 (inciso I, do art. 505 do Codex Processual Civil de 2015)." (Acórdão n.º 9101-005.731, proferido em 02 de setembro de 2021 pela 1ª Turma da Câmara Superior do Carf)

O Carf e a coisa julgada em matéria tributária

O que esperar do tribunal administrativo a partir do julgamento do STF?