Marcos Neder

A primeira Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF julgou recentemente mais um Auto de Infração, por meio do qual a Fiscalização considerou devido o IRPJ e CSLL sobre o suposto ganho de capital auferido por pessoa física no processo de incorporação de ações da Bovespa.
A incorporação de ações é uma forma de incorporação na qual a totalidade das ações de determinada empresa é transferida para o patrimônio da empresa incorporadora, com a consequente conversão da empresa cujas ações são incorporadas em subsidiária integral da empresa incorporadora. Esta operação está prevista expressamente pelo art. 252 da Lei das S.A.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Observe que nesse caso da Bovespa, o acionista da sociedade cujas ações são incorporadas não opta por alienar suas ações, o que ocorre é uma substituição de suas ações por outras da sociedade incorporadora, de idêntico valor, independentemente de sua vontade.
Porém, ao analisar o caso, a Câmara entendeu que a incorporação de ações não constitui uma mera substituição de ativos, mas sim uma forma de alienação na qual se materializa a transmissão onerosa da propriedade de ativos e, portanto, deve gerar ganho ou perda de capital para o alienante. O acórdão <a href="/wp-content/uploads/2016/02/acórdão-1301-001.856.pdf">acórdão 1301-001.856</a>, de dezembro de 2015, restou assim ementado:
IRPJ. REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE AÇÕES. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 REDUÇÃO DE CAPITAL COM ENTREGA DE AÇÕES AOS ACIONISTAS. EFETIVAÇÃO. AUTORIZAÇÃO DO BANCO CENTRAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. Os atos societários de redução de capital das instituições financeiras devem ser autorizados pelo Banco Central do Brasil, somente tendo efetividade a partir de tal autorização. Não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva, quando o sujeito passivo da obrigação tributária foi corretamente identificado no auto de infração.
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos. A alienação é gênero, do qual a transferência das ações, nos termos do art. 252 da Lei nº 6.404, de 1976, é espécie.
INCORPORAÇÃO DE AÇÃO. Na incorporação de ações, há alienação pelos acionistas da incorporada de seus ativos, nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713, de 1988, sendo a transmissão da propriedade dos ativos onerosa e avaliada em moeda corrente. Assim, havendo diferença positiva entre o valor da transmissão e o respectivo custo de aquisição, esta deve ser tributada como ganho de capital, independentemente da existência de fluxo financeiro.(...)
No mesmo sentido, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CSRF) julgou o caso Fibria <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> na sessão de 19 de fevereiro de 2016. Foi o primeiro caso de permuta de ações entre pessoas jurídicas julgado pela CSRF que entendeu que há ganho de capital no caso de diferença positiva entre o valor da transmissão e o custo das ações.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
O contribuinte alegava que não havia valores envolvidos nessa operação, por isso não se deveria considerar tal diferença como renda realizada, mas a Fazenda tratou a operação como compra e venda de ações e não de simples permuta.
Essa decisão vai de encontro com recente decisão proferida pela Câmara Superior do CARF (CSRF) sobre esse mesmo tema (<a href="/wp-content/uploads/2016/02/Acórdão-9202-003.579.pdf">Acórdão 9202-003.579</a> – março/2015). A 2º turma da CSRF proferiu decisão no sentido em que a incorporação de ação seria uma mera troca de participações acionárias, semelhante à uma operação de permuta. Só deveria haver a tributação do ganho  quando o sócio vender ações ou quotas.
<a style="color: #000000;" href="https://www.jota.info/stf-julga-se-receita-pode-ter-acesso-a-informacoes-bancarias-sem-ordem-judicial">+JOTA: STF julga se Receita pode ter acesso a informações bancárias sem ordem judicial</a>
De fato, quando transfiro uma ação que está na minha declaração por $10 e recebo em troca outra ação que vale $50, há um ganho. Mas esse ganho de capital não é tributável na permuta, porque não se sabe se o valor desse ativo será efetivamente $50 no momento de sua realização.
Portanto, verifica-se que não ainda há um entendimento pacífico no âmbito da CSRF. Note-se ainda que, em que pese o fato de essa Câmara ter a função de uniformizar a interpretação da legislação tributária, não é incomum divergências de interpretação, seja em função de novos argumentos trazidos pelos contribuintes ou autoridades fiscais, seja em decorrência das regulares mudanças na composição de suas câmaras.
É de se observar, ainda, que tal precedente favorável aos contribuintes da CSRF acima citado se refere a operações de incorporação de ações nas quais as ações da sociedade “incorporada” era detida por pessoas físicas, as quais estão sujeitas a um regime de tributação diferenciado. Para as pessoas físicas, além do argumento quanto a não existência de alienação e quanto ao caráter permutativo da incorporação de ações, pode-se alegar que o imposto de renda somente pode ser cobrado quando houver efetiva realização financeira do eventual ganho, isto é, conversação da renda em caixa ou dinheiro (tributação pelo regime de caixa).
A novidade nesse debate é o surgimento do art. 13 da Lei 12.973/14 que disciplinou a permuta de ativos (inclusive ações). Esse dispositivo autoriza o diferimento da tributação do Ajuste a Valor Justo (AVJ) registrado na contabilidade.
Art. 13.  O ganho decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não será computado na determinação do lucro real desde que o respectivo aumento no valor do ativo ou a redução no valor do passivo seja evidenciado contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo.   (...)
§ 6º  No caso de operações de permuta que envolvam troca de ativo ou passivo de que trata ocaput, o ganho decorrente da avaliação com base no valor justo poderá ser computado na determinação do lucro real na medida da realização do ativo ou passivo recebido na permuta, de acordo com as hipóteses previstas nos §§ 1º a 4º.
Vê-se, portanto, que, no caso de permuta entre pessoas jurídicas, a Lei 12.973/14 passou expressamente a permitir a tributação do ganho decorrente da avaliação de ativo apenas no momento de sua realização. De fato, como o AVJ nada mais faz do que capturar um ganho potencial do bem para fins de evidenciação contábil, não se pode considera-lo como renda adquirida. É uma mera aproximação do custo que se poderia perceber numa transação com terceiros.
<a style="color: #000000;" href="https://www.jota.info/onus-da-impugnacao-especifica-no-novo-cpc-o-reu-e-a-duvida-razoavel">+JOTA: Ônus da impugnação específica no Novo CPC: o réu e a dúvida razoável</a>
<a style="color: #000000;" href="https://www.jota.info/tudo-sobre/coluna-novo-cpc">+JOTA: Tudo sobre o Novo CPC</a>
A recente positivação dessa regra de diferimento corrobora a correção do entendimento de boa parte da jurisprudência e doutrina que defende a inexistência de ganho de capital no momento da permuta. O acréscimo decorrente da permuta só poderia ser considerado incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica quando há a sua efetiva realização do ativo e a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda prevista no art. 43 do Código Tributário Nacional.
<a style="color: #000000;" href="https://www.jota.info/tudo-sobre/carf">+JOTA: Acompanhe nossa cobertura do Carf</a>
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> "Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos arts. 224 e 225
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Processo nº 16643.000079/2009
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> O acórdão ainda não foi formalizado.
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JOTA

Tribunal entendeu haver ganho de capital na permuta de ações entre empresas

CARF mantém tributação nas operações de incorporação de ações

Tribunal entendeu haver ganho de capital na permuta de ações entre empresas