O tema envolvendo os limites do planejamento tributário desde há muito vem proporcionando debates acalorado nos meios acadêmicos e nas cortes, seja em âmbito judicial ou administrativo.

Como forma de sistematizar esse debate e sua evolução, a doutrina de Marco Aurélio Greco o divide em três momentos (ou "fases"), a saber: (i) Ampla liberdade de planejamento, salvo simulação; (ii) Liberdade de planejamento, salvo "patologias" (abuso de direito, fraude à lei e a própria simulação); e (iii) Liberdade de planejamento, mas com análise da capacidade contributiva[1].

Adotando-se tal linha doutrinária, é geralmente aceito que o primeiro momento seria caracterizado pela ampla proteção da liberdade de auto-organização dos Contribuintes considerando a legalidade estrita.

Ou seja, tendo os atos executados pelos Contribuintes atendidos à devida forma da lei e sendo lícitos, não poderia o Fisco vir a desqualifica-los, mesmo que ausente quaisquer outros propósitos que não a redução da carga tributária.

Seguindo esta linha de entendimento, caberia ao legislador elencar quase que de forma exaustiva quais seriam aquelas situações cuja execução seriam entendidas pelo Fisco como abusivas, deixando pouca margem de interpretação para desqualificar os efeitos tributários decorrentes de tais operações.

Já o segundo momento traria uma maior flexibilidade quanto à possibilidade de o Fisco questionar determinadas operações, introduzindo com maior ênfase os elementos de abuso de formas jurídicas, fraude à lei e negócios jurídicos indiretos, sendo sugerido que ao contribuinte caberia a demonstração de que a finalidade exclusiva do negócio não era a economia tributária.

Já o terceiro momento na linha proposta por Greco, em um cenário bastante utópico, é sugerido que o exame de planejamentos tributários deve observar aos princípios da segurança e solidariedade social para fins de afirmação de sua validade, ou seja, de que ao contribuinte cabe entregar ao Estado seu "fair share of tax" verificado a partir da sua capacidade contributiva, independentemente de os atos praticados pelos contribuintes e que tenham resultado na redução da carga tributária tenham atendido a todos os requisitos legais para tanto, assim como não tenham sido atingidos por quaisquer das "patologias" citadas no segundo momento.

As características elencadas por Greco neste "terceiro momento" são obviamente bastante criticadas[2], pois autorizariam a desqualificação para fins fiscais de operações lícitas e adequadas sob o ponto de vista formal e sem qualquer indicação de fraude à lei, simulação ou abuso de forma, por isso mostra-se um posicionamento um tanto utópico e, ainda, repelido em decisões judiciais e administrativas.

Afetando os debates acerca evolução dos contornos sobre os limites do planejamento tributário no Brasil, há também de se considerar a influência cada vez maior de conceitos desenvolvidos em outros ordenamentos, alguns inclusive a partir de países com tradição jurídica diversa da brasileira, como é o caso dos Estados Unidos e Reino Unido, ambos países com sistemas assentados no Common Law.

Tal situação implicou na "importação/tropicalização" de doutrinas como as da "Substance over Form", "Business Purpose" e "Step Transaction", desenvolvidas a partir de decisões paradigmáticas naqueles países[3], sendo tais doutrinas eventualmente invocadas em decisões no Brasil, mas muitas vezes sem as devidas cautelas de adaptação às balizas do ordenamento brasileiro, na nossa opinião.

A dificultar ainda mais o alcance de um consenso objetivo sobre o tema no Brasil, a legislação pátria deixa ainda margens para oscilação de entendimentos tendo em vista até hoje estar pendente de regulamentação o artigo 116, § único do CTN, não existindo no Brasil o que se possa chamar de uma norma geral anti-elisiva, não obstante a existência de diversas outras normas específicas de dotadas de tal caráter (caso das regras de subcapitalização, preços de transferência e de tributação mais onerosa em operações com paraísos fiscais).

De mais a mais, neste aspecto, pertinentes são as dúvidas de alguns autores sobre a própria eficácia e mesmo cabimento de uma norma geral anti-elisiva[4] no Direito Brasileiro.

Por fim, também são cada vez mais presentes neste debate as influência decorrentes do Plano BEPS, criado no âmbito da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), calcado no objetivo de mitigar estratégias tributárias adotadas por grupos multinacionais que viabilizam o deslocamento gerados em jurisdições de alta tributação para de baixa ou nenhuma tributação, situação esta cada vez mais comum em um mundo globalizado e digital.

Tendo o Brasil manifestado seu desejo de ingressar no rol de países membros da OCDE, evidentemente que a necessidade de adequação do panorama legislativo para acolhimento das recomendações expostas no âmbito do BEPS também impacta os debates em torno da definição dos limites do planejamento tributário, assim como exerce influência sobre as decisões tomadas por órgãos julgadores administrativos e judiciais.

Feito este breve introito, vamos hoje discorrer sobre acórdão proferido por turma da Primeira Seção do Carf que, ao analisar estrutura implementada por Contribuinte, entendeu por considerar válido o planejamento e afastou a glosa de despesas incorridas por empresa brasileira com juros pagos ao exterior em face de empréstimo contraído para aquisição de investimentos no Brasil.

No caso, afirmou o Carf que "em decorrência do princípio da livre iniciativa as pessoas jurídicas podem escolher a forma mais adequada para organizar seus negócios e obter os recursos financeiros necessários para atingir seus objetivos institucionais, contanto que a forma escolhida não seja ilícita ou que não haja abuso de direito". (Acórdão nº 1301-004.133).

A questão de fundo tratada no referido acórdão envolvia a análise de uma série de operações societárias que resultaram (i) na amortização de ágio para fins de IRPJ/CSLL em linha com as disposições da regra colocada na Lei nº 9.532/97, em momento anterior às disposições da Lei nº 12.973/14 sobre o tema; e (ii) na dedutibilidade de juros pagos por entidade brasileira ao exterior em relação à empréstimo contraído para financiar a operação de aquisição de empresa no Brasil, da qual resultou o ágio amortizado.

No caso em análise, foi relatado que o negócio jurídico implementado pelo Contribuinte autuado iniciou a partir de empréstimo contraído à empresa vinculada no exterior (a mutuante não era empresa que participativa diretamente do capital social da Contribuinte, mas sim pertencente ao mesmo grupo econômico).

Ato contínuo, somados a valores decorrentes de aumento de capital realizado por uma de suas sócias, os recursos advindos do empréstimo internacional foram empregados na aquisição de empresa no holding no Brasil detida pela família dona da empresa operacional cujo negócio o Contribuinte visava, ao fim ao cabo, adquirir.

Posteriormente à aquisição da holding e seguida de uma série de operações societárias que resultaram na simplificação da estrutura societária da Contribuinte no Brasil, foi realizada a incorporação da empresa operacional e, a partir de então, o ágio decorrente de rentabilidade futura apurado a partir de laudo de avaliação passou a ser amortizado à razão de 1/60, conforme previsão contida no art. 7º da Lei nº 9.532/97.

Considerando o empréstimo inicialmente contraído, além da amortização do ágio, também a Contribuinte passou a deduzir da apuração do IRPJ/CSLL os valores incorridos com os juros pagos em face do empréstimo contraído com empresa relacionada no exterior. Ao analisar este cenário fático, o Fisco entendeu pela necessidade de se glosar as despesas incorridas com os juros sob os seguintes argumentos[5]:

1. por se tratar de operação entre partes relacionadas, a captação de recursos para realização da aquisição no Brasil poderia ser integralmente feita via aporte de capital na sociedade brasileira (Contribuinte autuado); e

2. a operação final de aquisição da empresa no Brasil poderia ser feita diretamente pela empresa estrangeira, de modo que a utilização de empresa no Brasil via recursos oriundos de empréstimo foi uma alternativa criada exclusivamente para gerar ágio amortizável no Brasil, na medida em que assim não o fazendo o ágio restaria registrado em sociedade estrangeira.

A justificar seu posicionamento, não obstante reconhecer expressamente o preenchimento de todos os requisitos legais de validade dos atos que ensejaram as operações, em especial aos do empréstimo contraído com sociedade estrangeira, a Fiscalização expôs que "os fins almejados pela fiscalizada poderiam ser alcançados sem que houvesse a tomada de empréstimos no exterior, se a XXXX tivesse adquirido diretamente da família XXX e/ou capitalizado a XXXX para esse fim.

Assim, os procedimentos, embora formalmente corretos, foram abusivos quanto ao seu propósito final, pois engendrados com o fim exclusivo de economia tributária. Com os procedimentos relacionados o contribuinte logrou economizar tributos com a amortização do ágio transferido para o Brasil e com o pagamento de juros sobre valor que poderia ser capitalizado".

Ou seja, seguindo a linha de entendimento manifestada pela doutrina do prof. Greco, percebe-se que tentou a Fiscalização adotar em tal autuação os critérios caracterizadores do "segundo momento" em relação aos limites do planejamento tributário, pois entendeu a Fiscalização que os atos implementados, embora atendidos todos os requisitos legais, representavam em abuso das formas jurídicas.

Na prática, entendeu a Fiscalização que não havia liberdade para o Contribuinte escolher uma via que, mesmo mais trabalhosa, implicasse na redução da carga tributária total.

Ao contrário, posicionou-se a Fiscalização no sentido de que em havendo formas igualmente lícitas e mais diretas para atendimento do fim pretendido pelo Contribuinte, qual seja, a aquisição de quotas de determinada sociedade no Brasil, deveria ter estruturado a operação de forma direta, ou seja, mediante capitalização da empresa subsidiária brasileira para capacita-la com recursos para aquisição da empresa-alvo ou, alternativamente, que a aquisição fosse feita diretamente a partir de empresa localizada exterior, o que impediria a formação de ágio amortizável no Brasil.

Importante destacar o esforço argumentativo da Fiscalização para tentar aplicar o conceito de "ausência de propósito negocial" nas operações engendradas pelo Contribuinte, mesmo que tenha ficado evidente que o principal objetivo sempre foi o aporte de recursos na Contribuinte para aquisição de sociedade no Brasil.

No caso, sustentou a Fiscalização que o empréstimo contraído não teria qualquer outra finalidade que não criar uma despesa dedutível e, por isso, deveriam seus efeitos serem desconsiderados para fins fiscais.

Não concordamos com o argumento apresentado, senão vejamos.

Entendemos que a ausência de propósito negocial se verifica precipuamente naquelas situações em que os Contribuintes engendram uma série de operações societárias em que, ao seu final, a posição resultante é equivalente à situação pré-reorganização.

Ou seja, se verificaria a ausência de propósito negocial quando não há materialidade a justificar as operações realizadas se, ao fim ao cabo, o status final é idêntico ao inicial, tendo sido realizadas as operações exclusivamente para gerar um ganho tributário.

Como exemplo extremo desta situação, podemos citar as tentativas que alguns contribuintes fazem ao "fatiar" uma empresa de modo a segregar o faturamento em cada uma das sociedades resultantes, de modo a que todas permaneçam no lucro presumido.

Ora, tal prática manifesta evidente ausência de propósito negocial, pois se constata que todas as empresas resultantes realizam as mesmas atividades e pertencem aos mesmos sócios, ou seja, situação exatamente idêntica àquela pré-reorganização.

Ocorre que no caso em questão não nos parece haver qualquer ausência de propósito negocial, mas sim o emprego de planejamento absolutamente lícito para realizar a operação de forma menos onerosa possível sob o ponto de vista fiscal, o que não pode ser vedado pela Fiscalização.

De início, se verifica que a posição inicial do Contribuinte autuado é diversa daquela encontrada ao final das operações examinadas pelo Fisco. Ora, no momento "A" o Contribuinte tratava-se de empresa brasileira operacional, subsidiária de empresa estrangeira, sem qualquer participação na sociedade que se visava adquirir.

Ao final de toda a série de operações, verifica-se a sociedade alvo não mais existia ante a incorporação, tendo seu patrimônio absorvido pelo Contribuinte com recursos advindos do exterior e internalizados via empréstimo.

Ora, a forma pela qual foi realizada a operação que resultou a aquisição não pode servir como justificativa para desqualificar o propósito negocial da operação que sempre foi a aquisição de determinado ativo, com a consolidação e expansão de negócios do Contribuinte em território brasileiro.

Não há norma que impusesse a obrigação de o Contribuinte adquirir aquele ativo com recursos próprios e não de terceiros e, menos ainda, que a aquisição devesse ser realizada diretamente pela sócia estrangeira da Contribuinte. Ao contrário, há no sistema brasileiro ampla liberdade de auto-organização, inclusive para fins de redução da carga tributária, conforme proteção dada pelo art. 170 da Constituição.

Exigir do Contribuinte no caso em questão que os recursos empregados na aquisição fossem próprios e não oriundos de empréstimo trata-se de uma intervenção indevida na autonomia privada, ainda mais na situação ora em exame em que os contratos de empréstimos foram executados atendendo a todos os requisitos legais e regulatórios para tanto, inclusive com os devidos registros no Bacen, conforme se exige em empréstimos com tais características.

O fato de o Contribuinte deduzir para fins de IRPJ/CSLL os juros incorridos com tal empréstimo não é causa determinante da operação, mas sim mera consequência, ainda mais se considerarmos que a dedutibilidade no caso em questão encontra-se limitada por regras específicas anti-elisivas, tais como as de preços de transferência e subcapitalização, por tratar-se de empréstimo concedido por empresa vinculada no exterior.

Neste aspecto, há de se entender que o Contribuinte tinha à disposição duas vias igualmente lícitas e válidas para captação de recursos a serem utilizados na realização de investimentos no Brasil, uma via capitalização sem qualquer eficiência tributária, e outra via empréstimo, com possibilidade de aproveitar a dedutibilidade do valor dos juros incorridos.

Ora, da mesma maneira que é vedado aos contribuintes o emprego de manobras simuladas para mitigação de custos tributários, também nos parece ser vedado ao Fisco exigir dos contribuintes que adotem estruturas que gerem uma maior carga tributárias, na medida em que lhes é assegurado ampla liberdade de organizar seus negócios, não havendo que se falar em abuso de forma ou de direito pelo fato de se adotar, dentre duas alternativas lícitas aquela que imponha um menor custo tributário.

Tal entendimento é exatamente o que ocorreu no caso, pois ante as alternativas lícitas e viáveis, adotou o Contribuinte em questão aquela que lhe trouxe melhor eficiência tributária, o que é plenamente justificável ante os valores envolvidos na operação (aproximadamente R$ 1 bilhão) e a aposta de expansão no mercado brasileiro.

A esse respeito, nos parece que bem se posicionou o Carf no acórdão em comento ao referir não apenas a liberdade de auto-organização, mas também ao identificar a presença de outros relevantes fatores extra-tributários que levaram o Contribuinte a adotar a estrutura de empréstimo para financiamento da aquisição no Brasil:

"Cabe lembrar que a opção utilizada pelos controladores foi a de empréstimo a sua controlada no Brasil, e não de aumento de capital, o que pode ser explicado por diversas razões, por exemplo, o objetivo de não imobilizar todo o valor investido e/ou a necessidade de fluxo de caixa futuro dos investidores, razões empresariais que, sem comprovação de simulação ou de outra patologia jurídica, não têm Fisco o direito de impor outro modelo de negócio aos envolvidos na operação somente com o intuito de maximizar a carga tributária nela incidente.

(...)

Portanto, em decorrência do princípio da livre iniciativa, as empresas podem escolher a forma mais adequada para organizar seus negócios e obter os recursos financeiros necessários para atingir seus objetivos institucionais, contanto que a forma escolhida não seja ilícita ou que não haja abuso de direito."

Assim, assegurou o Carf pela viabilidade do planejamento implementado pelo Contribuinte, deixando claro que há plena liberdade de auto-organização, sendo válida a escolha de uma alternativa de menor custo tributário quando possível mais de uma estrutura para atingimento de um mesmo fim.

Tal linha de entendimento, inclusive, vem sendo adotada em decisões proferidas em âmbito judicial, nas quais se afirma o direito da ampla liberdade dos contribuintes de adotarem estruturas que, sendo lícitas e sem quaisquer vícios, podem prevalecer ante outras que, igualmente lícitas, tragam um maior ônus tributário.

Ademais, vem o Judiciário afirmando que se o objetivo fosse de limitar o planejamento tributário em relação a certas estruturas, deveria assim o legislador prever. A esse respeito, destacamos acórdão recentemente proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"(...)

5. Diante de operações lícitas que venham sendo utilizadas pelos contribuintes como substitutas não tributadas, ou ainda menos onerosas, ou bem o legislador edita norma casuística proibindo o emprego desse expediente específico (ou ainda impedindo a economia pretendida), ou bem o Estado se conforma com o montante pago, não sendo aceitável que o Fisco, a pretexto de reparar o que parece uma injustiça fiscal aos seus olhos, desconsidere tal "planejamento", porque é do Poder Legislativo, e não da administração pública (por mais elevados que sejam os seus propósitos), a competência para regular e interferir no exercício das liberdades econômicas e no patrimônio dos indivíduos."

(TRF4, Apelação/Remessa Necessária 5009900-93.2017.4.04.7107/RS, julgado em 10 de dezembro de 2019)"

Destarte, embora esteja longe de terminar, vemos com bons olhos que tanto em âmbito administrativo, quanto judicial, o debate acerca dos limites do planejamento tributário no Brasil tem encontrado boas soluções conforme identificam as decisões acima refletidas.

Tais decisões tratam de assegurar a liberdade de auto-organização de contribuintes que executam estruturas que atendam todos os requisitos legais e materiais de validade e, ao mesmo tempo, expressamente refutam as tentativas do Fisco, sem demonstração de qualquer simulação ou outro vício, de que determinadas operações devem ser requalificadas a fim de restar presente o resultado tributário mais favorável ao ente tributante.

Entendemos que decisões de jaez como as acima comentadas vêm a ajudar na formação de uma maior uniformidade em relação aos chamados limites do planejamento tributário. Tais decisões têm a virtude de proteger a liberdade de auto-organização dos contribuintes de adotarem estruturas menos onerosas, mesmo que a razão pela escolha adotada tenha tido como critério preponderante, embora não único, a redução do custo tributário.

De igual maneira, asseguram a decisões em comento que, independentemente de sua capacidade contributiva, não há qualquer comando normativo, muito menos baseado no princípio da solidariedade, que obrigue aos contribuintes implementarem operações que resultem em maior ônus, entendimento este especialmente importante em tempos de déficit público acentuado, em que o Estado tem um apetite cada vez maior de avançar sem as devidas cautelas sobre o patrimônio dos particulares.

O episódio 50 do podcast Sem Precedentes faz uma análise da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nesta semana e que pode acelerar a aplicação de vacinas contra a Covid-19. Ouça:

https://youtu.be/b9z7dDRHnrg

[1] ROCHA, Sérgio André. Planejamento Tributário na Obra de Marco Aurélio Greco. Lumen Juris

[2] Ibidem, p. 108.

[3] "Gregory vs. Helvering - Commissioner of Internal Revenue" e "Commissioner of Inland Revenue vs. Duke of Westminster" (CASTRO, Leonardo Freitas Moares, Planejamento Tributário Internacional – Conceito de Beneficiário Efetivo nos Acordos contra Bitributação. Ed. Quartier Latin, p. 267.

[4] A esse respeito, há de se ressaltar que não há consenso sobre a eficácia ou mesmo cabimento de uma norma geral anti-elisiva no Brasil, ante os conceitos abertos que muitas das normas de tal natureza apresentam nos países em que implementadas. A esse respeito, me reporto à lição de Paulo Ayres Barreto em "Planejamento Tributário – Limites Normativos" (Ed. Noeses, p. 188 e ss.)

[5] A autuação também envolveu a glosa das despesas com amortização, mas para fins de análise neste artigo focou-se apenas na questão envolvendo a glosa de juros decorrentes de empréstimo externo.

Carf e os limites ao planejamento tributário

Dedutibilidade de juros pagos a residente no exterior