Pedro Adamy

O tema dos vícios materiais e formais na jurisprudência do Carf já foi objeto de análise nesta coluna. Nos artigos ressaltava-se a importância em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/importancia-em-decifrar-o-vicio-que-cancela-o-lancamento-19032018">decifrar o vício que tem a capacidade de anular o lançamento</a> ou as características do vício que tornam <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/o-vicio-material-do-auto-de-infracao-31072018">inviável a convalidação do auto de infração</a>.
Em <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-erro-no-sujeito-passivo-gera-nulidade-do-auto-de-infracao-por-vicio-formal-03032022">caso recente</a> julgado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), processo 10314.726343/2014-21, a nulidade arguida pelo contribuinte dizia respeito ao equívoco na determinação do sujeito passivo do tributo. Ou seja, tratava-se de alegação que fulminava um dos elementos essenciais do lançamento tributário. Estando certa a alegação do contribuinte, estar-se-ia diante de um vício material, que tornaria nulo o lançamento.
No caso concreto, o auto de infração foi lavrado em face de empresa já extinta por incorporação, e não em face da incorporadora. Quer isso dizer que a autoridade fiscal, ainda que já tivesse sido informada sobre a incorporação da pessoa jurídica, e a sua consequente extinção, ainda assim lavrou o auto contra contribuinte que, formal e materialmente, não mais existia.
Os argumentos da autoridade fiscal podem ser resumidos em três espécies diferentes: primeiro, que o lançamento é ato que decorre da aplicação da legislação em virtude da ocorrência do fato gerador, o que de fato havia ocorrido, ainda que não tenha sido realizado pelo contribuinte identificado no auto de infração. Nesse sentido, segundo a autoridade fiscalizadora, mais relevante que a identificação do contribuinte do tributo é a verificação dos elementos fáticos que compõem o fato gerador e a sua ocorrência.
Segundo, que o erro formal na identificação não representa a realidade dos fatos, devendo ser considerado que o contribuinte efetivo era a sucessora e não a empresa já extinta. Segundo este entendimento, o auto de infração instaurou uma relação jurídico tributária com a real contribuinte – a sucessora – e não com a contribuinte identificada no auto – já extinta. Algo como a prevalência da realidade sobre o erro formal constante do auto de infração.
Por fim, terceiro, que não houve qualquer prejuízo ao contribuinte, uma vez que foi possibilitada a defesa. Sendo assim, diante da ausência de prejuízo, não há que se falar em vício formal/material, mas em irregularidade juridicamente irrelevante, não se cogitando em retificação ou aperfeiçoamento do lançamento e nem em declaração de nulidade do ato administrativo de lançamento.
Nas decisões recorridas, havia restado decidido que o erro na identificação do contribuinte levava à nulidade do auto de infração, independentemente da ocorrência ou não de prejuízo. Veja-se:
<blockquote class="jota-article__citation">"PRELIMINAR. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL. PESSOA JURÍDICA INCORPORADA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF no 112. 
É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração. Violação das prescrições dos artigo 142 do CTN e artigo 10, I, do Decreto n° 70.235/1972. Há nulidade por vício formal, se o defeito for provocado por descumprimento de formalidades indispensáveis à existência do lançamento, mas restar presente a motivação e se não houver prejuízo ao contraditório".</blockquote>
No julgamento perante a CSRF, por 5 votos a 3, os conselheiros da 3ª Turma entenderam que um erro na identificação do sujeito passivo na autuação fiscal tem como consequência a nulidade do auto de infração por vício formal.
Quer isso dizer que, independentemente da gravidade do erro presente no auto, foi possível reconhecer razões para a ocorrência do equívoco. Assim, segundo a maioria da CSRF, as peculiaridades do caso justificariam que a incorreta identificação do sujeito passivo fosse considerada como vício formal, e não vício de natureza material.
Neste ponto, deve-se fazer menção ao fato de que o artigo 142 do CTN determina, expressamente, o dever de a autoridade administrativa identificar o sujeito passivo, nos seguintes termos:
<blockquote class="jota-article__citation">"Artigo 142 — Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".</blockquote>
Da mesma forma, é sabido que o artigo 10, inciso I do Decreto 70.235/72 também determina a qualificação do autuado como um dos elementos necessários do auto de infração. Veja-se:
<blockquote class="jota-article__citation">"Artigo 10 — O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: 
I — a qualificação do autuado".</blockquote>
A divergência, inaugurada pela conselheira Tatiana Midori Migiyama, entendeu que as exigências legais de identificação do sujeito passivo levam à caracterização da infração como vício material. No entanto, restaram vencidas, com a decisão por maioria entendendo como sendo mera violação por vício formal.
Importante notar que, seguindo-se a lógica desta decisão, a própria identificação do contribuinte pode ser considerada como um elemento não essencial do lançamento, podendo haver novo lançamento em face de outro contribuinte.

Sede do Carf. Crédito: JOTA Imagens

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JOTA

Ainda a distinção entre vício formal e material

Erro na identificação do sujeito passivo e anulação do auto de infração

Em caso recente julgado pelo Carf, nulidade arguida pelo contribuinte indicava equívoco ao determinar sujeito passivo do tributo