Thales M. Stucky

Em <a style="color: #ff0000;" href="https://jota.info/colunas/coluna-do-carf/protecao-da-confianca-23052017" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ocasião anterior</a> abordamos neste espaço acórdão proferido pelo CARF em que restou anulada a cobrança de IPI em função da alegada indevida alteração do critério jurídico do lançamento. Hoje, de igual maneira, trazemos à tona interessantíssimo acórdão que também trata da questão da alteração do critério jurídico do lançamento, mas não quando da lavratura da autuação, mas sim pela DRJ ao analisar a impugnação apresentada pelo contribuinte.
Por entender que a alteração do critério jurídico do lançamento por decisão da DRJ implicaria em "preterição do direito de defesa do contribuinte", decidiu turma ordinária da 3ª Seção do CARF, por unanimidade, declarar nulo o acórdão da DRJ e, ato contínuo, determinar que fosse emitida nova decisão de modo em que fossem analisados apenas os fundamentos jurídicos que efetivamente deram origem ao lançamento de ofício (<a style="color: #ff0000;" href="http://publicador.jota.info/wp-content/uploads/2017/08/IOF.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Acórdão nº 3402-004.264</a>).
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O caso em destaque originou-se de lançamento efetuado para cobrança de IOF em relação a determinadas operações de mútuo executadas entre pessoas jurídicas não-financeiras. A credora original de tais mútuos cedeu a sua posição nos contratos e tal cessão foi entendida pela Fiscalização como hipótese de renovação/prorrogação do mútuo, o que implicaria na ocorrência de fato gerador do IOF sobre o saldo não liquidado (art. 7º, §7º do Decreto nº 6.036/2007). Este foi o fundamento para autuação contra a Contribuinte cessionária do crédito.
Ainda, conforme consignado no voto condutor do acórdão em análise, restou esclarecido que a título de registro, a Fiscalização esclareceu que caso fosse questionada a hipótese de renovação/prorrogação, a incidência do IOF também seria devida pois a cessão do crédito em comento poderia ser considerada hipótese de "novação subjetiva ativa", também prevista no art.  7º, §7º do Decreto nº 6.036/2007.
Em impugnação a Contribuinte sustentou as notórias diferenças entre os conceitos de novação, prorrogação, renovação e cessão de créditos, conforme doutrina civilista, não podendo a mera cessão do crédito ser considerada quaisquer daquelas hipóteses. Ainda, foi argumentado que "o IOF incide sobre a concessão do crédito, e não sobre a cessão dele".
Não obstante os fundamentos motivadores da autuação e aqueles lançados pela Contribuinte em sua defesa, a DRJ decidiu por manter a autuação sob o argumento de que "na cessão da posição contratual surge uma nova relação jurídica", consignado que esta nova situação seria correspondente a um novo contrato, ou seja, uma novação. Assim, restaria caracterizada um novo contrato de mútuo com a consequente autorização para incidência de IOF.
Note-se que o acórdão da DRJ não adentrou nos detalhes técnicos-jurídicos que tratam das diferenças entre os conceitos de renovação, prorrogação ou novação, mas simplesmente tratou de esclarecer que as disposições do já citado art. 7º, §7º do Decreto nº 6.036/2007, seriam aplicados em "casos assemelhados" (olvidando-se, talvez, da regra do artigo 108, §1º do Código Tributário Nacional que veda o uso da analogia para exigência tributária).
Considerando o exposto até agora, resta claro que o acórdão da DRJ considerou a cessão do crédito como hipótese de novação e, assim, autorizada estaria a incidência do IOF a partir da nova relação jurídica considerada estabelecida. Por outro lado, restou silente com relação aos efetivos fundamentos que levaram à autuação, quais sejam, aqueles que determinaram que a cessão, em verdade, seria hipótese de prorrogação ou renovação do mútuo.
Atento a esta nuance, ao analisar o recurso voluntário o conselheiro relator do acórdão lembrou do necessário requisito da motivação de todo e qualquer ato administrativo o que, inclusive, abrange as decisões das DRJs. A esse respeito, foi didaticamente esclarecido pelo conselheiro que para ser válido qualquer ato administrativo deverá ter motivação "explícita, clara e congruente", conforme regra expressa no art. 50 da Lei nº 9.784/99.
Considerando o fundamento adotado pelo acórdão da DRJ no caso em debate, chegou-se à conclusão de que aquela decisão seria incongruente, o que implicaria em violação à regra disposta no artigo 50 da Lei nº 9.784/99 acima referido ou, alternativamente, restaria configurada hipótese de alteração do critério jurídico do lançamento, senão vejamos.
No caso, o acórdão da DRJ seria incongruente, "pois a fiscalização estaria atribuindo a um mesmo fato duas qualificações jurídicas distintas incompatíveis entre si", pois a cessão não poderia ao mesmo tempo ser uma "novação" ou "prorrogação/renovação", tendo em vista que o próprio agente fiscal responsável pela autuação consignou a diversidade de conceitos para tais institutos. De igual maneira, caso superado tal vício de motivação do ato administrativo, restaria, então, inexoravelmente configurada a situação de "alteração do critério jurídico do lançamento pela decisão da DRJ", pois a decisão teria sido proferida a partir de um fundamento não devidamente motivado na autuação.
Assim, uma ou outra alternativa implicariam em necessário reconhecimento da nulidade do acórdão da DRJ, especialmente na segunda hipótese (alteração do critério jurídico), pois não haveria como se admitir o julgamento de determinada lide a partir de hipótese não devidamente motivada pela Fiscalização, uma vez que restaria inviabilizado o exercício do direito de defesa pela Contribuinte.
Ao concluir seu voto, expressou o conselheiro relator sua opinião no sentido de que a cobrança de IOF não foi fundamentada sob o argumento de que a cessão do crédito configuraria "novação" , mas sim que tal hipótese foi simplesmente citada, sem qualquer motivação específica ao longo da autuação, o que impossibilitaria a Contribuinte de veicular qualquer defesa a respeito deste ponto em específico.
De mais a mais, nenhuma das hipóteses autorizativas da alteração do critério jurídico do lançamento e previstas no artigo 149 do CTN estariam presentes no caso em análise, de modo que a inovação de fundamentos introduzida pela DRJ não teria substrato legal para sua aplicação.
Deste modo, a fim de resguardar o direito à defesa do contribuinte, restou decidido pela nulidade do acórdão da DRJ e o necessário retorno dos autos àquela instância para que fosse, então, proferida nova decisão, agora analisando exclusivamente se a cessão do direito creditório em operações de mútuo poderia ser configurada como hipótese de prorrogação/renovação de tais operações.
Concluindo, mais do que a discussão de mérito envolvida a qual, por si só, já é bastante interessante e mereceria devido destaque, é de saudar o entendimento firmado, ainda mais por unanimidade de votos, no acórdão aqui em debate, pois demonstra de forma efetiva e não apenas retórica que o chamado "Novo CARF" também tem olhos atentos para a proteção do exercício pleno do direito de defesa dos contribuintes e, assim, assegurando a devida transparência e equidade que se espera em um processo administrativo-tributário.

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JOTA

Para o bem do devido processo legal, o CARF diz que não!

Alteração dos critérios de lançamento por acórdão da DRJ?

Para o bem do devido processo legal, o CARF diz que não!