Thales M. Stucky

Lívia Troglio Stumpf

Retomando os debates sobre questões de cunho processual no âmbito administrativo-fiscal, tópico este já objeto de linhas neste mesmo espaço<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, abordaremos hoje a antiga discussão acerca da renúncia da disputa na esfera administrativa em face do ajuizamento de demanda judicial, mas agora levando em consideração os efeitos de tal situação quando diante de ação coletiva e não individual.
A renúncia à disputa sobre o crédito tributária na esfera administrativa em face da propositura de ação judicial de que trata o parágrafo único do art. 38 da Lei de Execuções Fiscais é um tema deveras tormentoso no dia a dia do Contribuinte. Isso porque a "opção" pela via judicial para discutir a legalidade da exação depende ou de depósito integral ou de decisão judicial para que a exigibilidade do tributo mantenha-se suspensa, nos termos do artigo 151, incisos Il, IV ou V do CTN, exigibilidade essa que resta automaticamente suspensa caso o Contribuinte opte pela discussão na esfera administrativa, conforme dispõe o art. 151, III do CTN.
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Igualmente, por vezes, aos julgadores administrativos é difícil identificar os limites à disposição do Contribuinte no que se refere ao seu direito ao contencioso administrativo tributário para que, a partir disso, possam tomar decisões compatíveis com os princípios do contraditório e à ampla defesa, assegurados no art. 5º, LV da Constituição Federal e no art. 59, II, do Decreto nº 70.235/1972.
Algumas luzes sobre os limites da renúncia à discussão da obrigação tributária na esfera administrativa são encontradas no Parecer Normativo COSIT nº 7/2014, assim como nos diversos julgados do CARF que deram origem ao enunciado da Súmula nº 1 do CARF, que possui o seguinte teor:
"Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial." 
No entanto, nem a citada súmula, tampouco o referido parecer normativo em comento parecem ser suficientes para elucidar os limites à tal renúncia ao contencioso administrativo fiscal quando se trata de ação coletiva, mais especificamente, de mandado de segurança coletivo impetrado visando à proteção de direitos individuais homogêneos com o condão de afetar um grupo de Contribuintes. 
Este tema chegou recentemente à Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, por meio de um Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional contra acórdão proferido em julgamento pelo CARF, no qual se adotou o entendimento de que "a impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa." (<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/09/dc0a18eb3b36f4f7a08bd5323c1f4b1f-1.pdf" target="_blank" rel="noopener">Acórdão nº 9303-009.280</a>).
O acórdão em questão tratou de despacho decisório pelo qual a Fiscalização não homologou compensações realizadas pelo Contribuinte com créditos de IPI decorrentes da aquisição de MP, ME e PI aplicados na industrialização de produtos imunes, isentos ou sujeitos à alíquota zero.
De acordo com o relatório do referido acórdão, a fim de reforçar as razões de mérito para sustentar o direito aos créditos utilizados nas compensações não-homologadas, em sua defesa o Contribuinte destacou a existência de decisão judicial proferida em ação coletiva movida pelo sindicato de sua categoria. A partir de tal notícia veiculada em manifestação de inconformidade, entendeu a DRJ por sequer analisar as razões de mérito por entender que o Contribuinte havia aberto mão da esfera administrativa como meio para discussão do crédito tributário.
Tal decisão foi reformada por turma do CARF e, posteriormente, confirmada à unanimidade pela CSRF conforme já referido, merecendo agora o destaque das razões acolhidas pelos julgadores para afastar a aplicação da Súmula nº 1.
Na fundamentação do acórdão em referência o voto do Conselheiro Relator remete ao acórdão nº 9303-005189, adotado como razão de decidir. decidir. De acordo com os fundamentos da decisão, o cerne do entendimento firmado pela CSRF está no reconhecimento de que, quando o mandado de segurança é impetrado por substituto processual, o Contribuinte não tem qualquer ingerência sobre a impetração, o que é ratificado pelo enunciado da Súmula nº 629 do STF, que diz que "a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes". 
Conforme exposto no voto, a Súmula nº 1 do CARF não teria cabimento "nas situações em que não é o próprio contribuinte quem provocou a ação judicial (...)", pois no "mandado de segurança coletivo, o contribuinte não tem poder de influir quanto à possibilidade de sua impetração e nem quanto ao seu resultado, a não ser que entre na ação como litisconsorte". 
Deste modo, não poderia ser negada ao Contribuinte a via administrativa para questionamento de crédito tributário constituído contra si tendo em vista que o seu direito de defesa não foi sub-rogado pela entidade de classe à qual tal Contribuinte eventualmente pertence, ainda mais que a medida judicial independe da aprovação do Contribuinte. Em outras palavras, não se pode presumir a desistência da disputa na esfera administrativa pela mera constatação de existência de mandado de segurança coletivo ajuizado por substituto processual, sob pena de ferimento à ampla defesa.
Há que se diferenciar, portanto, as duas espécies de legitimação extraordinária para que se possa identificar quando o Contribuinte renunciou à esfera administrativa de discussão do crédito tributário ou não em caso de ação coletiva.
Ou seja, é necessário verificar se está presente caso de substituição processual, quando a demanda coletiva é ajuizada por substituto processual, caso em que o representante defende em nome próprio um direito alheio, independentemente de autorização específica, ou, então, de representação processual, quando a demanda coletiva é ajuizada por representante processual, que postula direito alheio em nome alheio, mediante outorga de poderes específicos para assim o fazer, de modo que, a rigor, o próprio contribuinte representado é parte na ação coletiva. 
Infere-se da decisão da Câmara Superior em análise que não há que se falar em renúncia à discussão administrativa em caso de substituição processual. Mas o mesmo raciocínio não se aplica ao caso de representação processual, em que a outorga de poderes específicos para a discussão do tema na esfera judicial importa, sim, a renúncia à esfera administrativa, da mesma forma que aconteceria caso o Contribuinte ingressasse, posteriormente à ação coletiva com demanda individual autônoma de mesmo objeto, a qual deveria ser extinta por litispendência.
<a name="_GoBack"></a> A partir de tal definição pela CSRF, espera-se que todas as instâncias ordinárias que tratam de litígios tributários na esfera administrativa sigam a interpretação firmada no acórdão nº 9303-009.28, que mais do que lição essenciais e elementares de direito processual, representa um necessário exercício de bom senso, deixando claro que o contribuinte que não autorizou especificamente alguém a demandar em juízo seu direito não pode se ver privado dos seus direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa na esfera administrativa, não se podendo cogitar que a demanda coletiva, meio criado para protegê-lo, seja utilizada em seu prejuízo.

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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/o-passado-nao-pode-contaminar-o-futuro-em-procedimento-de-fiscalizacao-13082019">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/o-passado-nao-pode-contaminar-o-futuro-em-procedimento-de-fiscalizacao-13082019</a>
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<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/os-limites-subjetivos-da-coisa-julgada-e-seus-efeitos-no-carf-11122018">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/os-limites-subjetivos-da-coisa-julgada-e-seus-efeitos-no-carf-11122018</a>
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Fachada prédio do Carf

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JOTA

CSRF traça os limites que autorizam a manutenção da disputa na esfera administrativa

Ação coletiva e a Súmula nº 1 do CARF

CSRF traça os limites que autorizam a manutenção da disputa na esfera administrativa