Alvaro Feitosa da Silva Filho

As propostas de Reforma Tributária permeiam a agenda das Casas Legislativas, com ampla repercussão na sociedade. É ambiciosa a pretensão de remodelar o já complexo sistema tributário brasileiro, unificando a tributação sobre o consumo em um imposto único, o Imposto sobre Bens e Serviços, que ocuparia hipóteses de incidência hoje inseridas em competências federais, estaduais e municipais.
Em consonância com esse debate, a Procuradoria do Estado de São Paulo promoveu, ao longo do ano de 2020, o Núcleo Temático de Estudos e Pesquisas sobre reforma tributária, no qual procuradores de todas as áreas de atuação reuniram-se para aprofundar o estudo das proposições legislativas, com ênfase nas Propostas de Emenda à Constituição nº 95/2019 e 140/2019, em tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado, respectivamente.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Entre outros eixos de análise, suscitou preocupação especial a definição dos contornos de atuação do Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços, entidade a ser criada para cuidar da regulamentação, gestão, distribuição de receitas e representação do novo imposto. Ao lado de outras atribuições, salta aos olhos a vocação arbitral do Comitê Gestor para resolução de conflitos interfederativos, que será analisada nesse trabalho.
Considerando que a distribuição de receitas originadas do Imposto sobre Bens e Serviços, conforme propostas mais avançadas em tramitação no Congresso Nacional, difere radicalmente do atual modelo de repartição constitucional, espera-se que, com o advento da nova normatização, surjam novos e complexos litígios entre os entes federativos, a demandar um mecanismo eficiente e especializado de resolução de conflitos.
Por imposição do dever de eficiência imputado à Administração Pública pelo texto constitucional e da busca constante pela consensualidade administrativa, vem se consagrando o entendimento de que os meios de solução de litígios diversos da jurisdição estatal são aplicáveis às disputas envolvendo entidades de direito público interno, desde que obedecidos certos requisitos e condições.
Resta superada, portanto, a compreensão, outrora dominante, de que a indisponibilidade do interesse público consistiria em um obstáculo a outras formas de composição dos conflitos.
No referente à arbitragem, prevalece o entendimento de que pode ser utilizada para dirimir disputas envolvendo entes públicos desde que haja autorização legal. Diversos diplomas foram expedidos, tratando de contratos específicos ou regulando a matéria no âmbito de determinadas pessoas jurídicas, até que a normatização mais ampla veio com a Lei nº 13.129/15, que incluiu, no art. 1º da Lei nº 9.307/2015, o parágrafo 1º, com a seguinte redação: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
A resolução de conflitos pela via arbitral tornou-se, a partir de então, uma realidade para a Administração Pública, que vem se preparando para a utilização cada vez mais frequente desse mecanismo, especialmente na seara contratual.
A vantagem é cristalina: além de evitar a demora inerente ao processo judicial e flexibilizar o procedimento, questões contratuais extremamente complexas passaram a ser decididas por profissionais altamente especializados na matéria fática, resultando em melhor qualidade da decisão final.
É certo que, além dos requisitos de arbitrabilidade subjetiva (sujeitos capazes de contratar) e objetiva (direitos patrimoniais disponíveis), determinadas adequações são aplicáveis aos procedimentos arbitrais envolvendo interesses de entes públicos, em prestígio aos princípios constitucionais que regem a atividade administrativa.
A legislação enumera algumas delas: a) o procedimento não pode ser sigiloso, devido à exigência de publicidade dos procedimentos que envolvem a Administração; b) a arbitragem não pode ser de equidade, mas sempre de direito, considerando o princípio da legalidade.
Se, no âmbito contratual, a submissão do ente público ao juízo arbitral é amplamente aceita, ainda encontramos forte resistência na seara tributária. Alega-se, em suma, a indisponibilidade do direito do ente público de arrecadar tributos, o que ceifaria eventual arbitrabilidade objetiva.
Ocorre que o dogma da indisponibilidade do crédito tributário é muitas vezes mitigado no próprio Código Tributário Nacional, que estabelece diversos meios de disposição, desde que autorizada por lei: anistia, remissão, transação, entre outros.
Ademais, como defende Priscila Faricelli de Mendonça, a submissão de um conflito tributário à arbitragem não significa renúncia do crédito tributário, mas apenas à competência do juízo estatal, por se entender mais adequada a resolução por outra via (MENDONÇA, 2013, p. 78).
<blockquote class="jota-article__eye">Em outros termos, não há, de antemão, a certeza de que o Fisco sairá derrotado do juízo arbitral, havendo apenas a modificação do agente decisório competente para resolver a celeuma.</blockquote>
As disputas em matéria tributária, por versarem sobre interesse patrimonial, são, assim, dotadas de arbitrabilidade, desde que haja autorização por lei do ente federativo que pretende submetê-las a essa forma de resolução de conflitos. Ressalte-se que esse mecanismo é uma possibilidade, e não uma imposição, devendo ser adotado quando se entender adequado à solução da disputa.
É o caso, por exemplo, de decisões de alta complexidade, que exigem perícias muito sofisticadas ou conhecimentos especializados do julgador, para além do domínio da legislação, doutrina e jurisprudência tributária.
Se a Administração Tributária e o contribuinte podem beneficiar-se das vantagens da arbitragem, é preciso avançar no sentido de garantir a arbitrabilidade, também, dos conflitos interfederativos relacionados à distribuição da renda obtida com a cobrança do Imposto Sobre Bens e Serviços.
Assim como nas arbitragens tributárias em geral, não se deve alegar, nesses casos, a indisponibilidade das receitas como impedimento à arbitrabilidade objetiva. Com efeito, a matéria tem expressão patrimonial e não haveria renúncia, de antemão, a receitas tributárias, mas sim, modificação da instância competente para decidir.
A questão é sensível, no entanto, porque, ao lado da expressão patrimonial, a divisão de receitas do IBS guarda estreita relação com a distribuição de competências tributárias, que por sua vez, é corolário do princípio federativo, valor fundamental da ordem constitucional brasileira.
O direito de arrecadar é expressão da supremacia que os entes públicos exercem dentro de sua esfera de competência estabelecida constitucionalmente, de modo que a discussão sobre a destinação da receita não deixa de incluir, também, o debate sobre a divisão de poderes entre as pessoas jurídicas que compõem a federação, matéria indisponível de direito público.
Viabilizar a arbitragem nesses casos, portanto, não é tarefa simples, sendo necessária uma cuidadosa regulamentação legal, de forma a favorecer, de um lado, a busca por qualidade técnica das decisões sem, por outro, expor a risco o princípio federativo, tão caro ao equilíbrio do sistema constitucional.
Emerge, nesse contexto, a figura do Comitê Gestor, uma inovação no sistema jurídico brasileiro introduzida nas Propostas de Emenda à Constituição nº 95/2019 e 140/2019. Embora tenham sidos dados nomes distintos (Comitê Gestor Nacional do Imposto Sobre Bens e Serviços e Comitê Gestor da Administração Tributária Nacional, respectivamente), a ideia é basicamente a mesma: atribuir a uma figura externa a regulamentação, fiscalização, arrecadação, gestão e cobrança judicial do novo imposto.
Ainda que as atribuições dessa figura jurídica, bem como a listagem dos entes participantes, estejam descritas no texto das emendas, não há detalhamento de sua natureza jurídica ou do seu funcionamento, havendo remissão expressa à Lei Complementar que regulamentará tais pontos.
É possível, porém, inferir, desde já, que se trata de uma autarquia excepcional, criada diretamente por disposição constitucional (na PEC nº 140/2019) ou por lei complementar de caráter nacional (na PEC nº 45/2019).
Trata-se, portanto, de uma entidade personalizada de direito público sem semelhantes na administração brasileira, mesmo entre as autarquias interfederativas.
Apesar de integrado por representantes dos entes federativos, esse ente não compõe a administração indireta de nenhum deles (ao menos no sentido que vem sendo empregado atualmente pelos administrativistas).
Prova disso é que sua criação não está vinculada a manifestação dos legislativos estaduais e municipais; não cabe a nenhum ente exercer controle finalístico sobre o comitê; nenhum participante pode, em qualquer hipótese, retirar-se da autarquia.
Nesse contexto de total independência e equidistância do Comitê Gestor em relação aos entes que o compõem, entende-se que essa entidade possui vocação para atuar, dentro de sua competência, como instância arbitral decisória de conflitos entre entes federativos.
Conceder, por lei complementar, ao Comitê Gestor a atribuição de instituir câmaras arbitrais para resolução de conflitos interfederativos relacionados à distribuição de receitas decorrentes do IBS seria uma forma válida, eficiente e legítima de harmonizar os valores acima mencionados – de um lado, garantir a qualidade técnica de decisões de alta complexidade sem, por outro, atribuir a entidade arbitral privada competência decisória com possível interferência no pacto federativo.
Essas câmaras arbitrais funcionariam como instância administrativa independente de resolução de conflitos, evitando que tais questões fossem levadas ao judiciário e garantindo solução mais expedita para as celeumas interfederativas.
Um corpo técnico de árbitros altamente especializados em questões jurídicas, contábeis e econômicas seria nomeado para exercer suas atribuições com garantias para evitar interferências indevidas.
As decisões da corte estariam, inevitavelmente, sujeitas a revisão do judiciário em seus aspectos de legalidade. Também seria possível recorrer ao judiciário sob alegação de ofensa ao pacto federativo, que seria apreciada preliminarmente à análise do mérito.
Para viabilizar o funcionamento do Comitê Gestor como instância decisória arbitral é necessário, portanto, assegurar a absoluta equidistância – material e formal – em relação aos entes federativos. Desse modo, deve haver rígida paridade em sua composição.
A preponderância da União, dos estados, dos municípios ou de determinado estado ou município, por exemplo, poderia resultar em captura da autarquia por um dos integrantes, comprometendo a imparcialidade das decisões arbitrais.
Por outro lado, a sub-representação de determinado ente ou categoria de entes seria indesejável, pois o colocaria em situação de desvantagem em relação a eventuais adversários na disputa arbitral. Se prevalecer o texto originário da PEC nº 140, por exemplo, não haverá possibilidade de submissão ao juízo arbitral de demandas envolvendo a União, considerando que, nessa proposta, o Comitê Gestor é integrado apenas por estados e municípios.
Em segundo lugar, reputa-se importante o cuidadoso detalhamento normativo do tema na lei complementar criadora ou regulamentadora da autarquia.
Considerando o caráter inovador de todo o debate e o excesso de questões que precisam ser esclarecidas, a segurança jurídica exige que as regras sejam postas anteriormente, para evitar uma posterior desconstituição, pelo judiciário, de todas as decisões arbitrais.
Por fim, é desejável a formação de um qualificado corpo técnico multidisciplinar, com profissionais altamente especializados em diversas áreas – contadores, economistas, juristas, entre outros.
É necessário garantir a esses profissionais autonomia para exercer seu mister sem risco de pressões ou interferências externas. Pode-se, por exemplo, estabelecer mandatos fixos aos componentes das câmaras arbitrais ou mesmo criar cargos de árbitros selecionados por concurso público, com garantias de servidor público estável.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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Referência bibliográfica
MENDONÇA, Priscila Faricelli de. Transação e Arbitragem nas controvérsias tributárias (dissertação de mestrado). São Paulo: USP, 2013.

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A vocação arbitral do Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços para resolução de conflitos interfederativos

Resolução de conflitos e reforma tributária

A vocação arbitral do Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços para resolução de conflitos interfederativos