Thiago Oliveira de Matos

Cassiano Luiz Souza Moreira

A Lei 11.101/2005, fruto de projeto apresentado no ano de 1993, incorporou ao Direito brasileiro procedimento, judicial e extrajudicial, de recuperação de empresários e sociedades empresárias, objetivando dar tratamento mais moderno e adequado à situação do estabelecimento em crise econômico-financeira, mostrando-se sensível o legislador às novas estruturas econômicas do mercado. Para isso a lei revigorou velhos institutos, aos quais associou novos instrumentos tendentes à preservação da empresa.
A Lei de Recuperação e Falência (LRF), para garantir a superação da crise econômico-financeira<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> do estabelecimento, tentou conciliar os interesses eminentemente privados do devedor com os de seus credores, dentre eles o Fisco, sob o fundamento da indiscutível relevância socioeconômica de manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, de se preservar o interesse dos credores em relação às dívidas pendentes, “resguardando-se a função social da empresa e o estímulo à atividade econômica”. Este é o cerne do artigo 47 da LRF, que traduz o chamado princípio da preservação ou da continuidade da empresa.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Apesar dos legítimos objetivos norteadores da legislação, dois questionamentos costumam despontar quando analisado o universo dos processos de recuperação judicial em curso: toda empresa deve ser recuperada? A recuperação judicial tem sido utilizada para a finalidade prevista em lei?
Sobre a primeira indagação, lembramos a afirmação do professor Fábio Ulhoa Coelho, para quem “nem toda empresa merece ou deve ser recuperada”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. No âmbito dessa conclusão, deve-se considerar, dentre outros fatores, o custo social da recuperação do estabelecimento empresarial, que exige, dentre outros esforços, a perda/cessão de créditos em favor do devedor em crise.
Não se pode ignorar, ainda, que a situação de colapso financeiro pode resultar de causas diversas, que vão desde um cenário econômico adverso (como o ora vivenciado em razão da crise sanitária mundial causada pela Covid-19), de oscilações inesperadas no mercado, bem como da má gestão do negócio, marcada pela mera inabilidade ou qualificada por ilegalidades de ordem fiscal, concorrencial, ambiental, por exemplo, geradoras de passivo que integram, muitas vezes de forma preponderante, o montante de dívidas da recuperanda.
Assim, não pode o princípio da recuperação da empresa ser levado, inadvertidamente, às últimas consequências, como se traduzisse um fim em si mesmo, sob pena de ser banalizado o instituto.
E como se conclui da análise de não poucos processos recuperacionais, por vezes é a recuperação judicial mero subterfúgio processual para a manutenção de atividades que o próprio interesse social reclama sejam paralisadas, ou ao menos readequadas à conveniência da coletividade, porque mais custosas do que geradoras das esperadas benesses decorrentes de sua função social.
Quanto ao segundo questionamento, a experiência dos órgãos públicos que atuam no combate à inadimplência ilícita de tributos tem apontado, já há muito, a utilização da recuperação judicial como instrumento desvirtuado de seu escopo normativo, condicionada aos interesses de beneficiários da pessoa jurídica devedora – e não da atividade econômica em si considerada – que da recuperação se valem para a perpetuação da predação fiscal, por exemplo.
Não raro, a recuperação judicial permite a perpetuação da inadimplência do tributo corrente, criando, paralelamente, um campo de proteção contra a constrição executiva de bens passíveis de garantirem os débitos acumulados ao longo do tempo.
E isso é possível porque, em razão da pendência de julgamento da tese objeto do Tema 987 do STJ<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, os credores fiscais muito pouco ou nada podem fazer com vistas à satisfação de seus créditos em face do empresário em recuperação, mesmo se já em curso execução fiscal quando do advento do processo recuperacional, especialmente se os atos de constrição forem requeridos depois do deferimento da recuperação pelo Juízo competente.
Sob o fundamento, de regra formulado genericamente, de que os atos de constrição patrimonial, caracterizadores da execução fiscal, prejudicariam/inviabilizariam o plano de recuperação – e não obstante a regra do artigo 6º, § 7, da Lei 11.101/2005 – , os credores públicos se veem impedidos de recuperarem dívidas milionária e em exponencial crescimento ao longo do próprio processo recuperacional.
Muitas dessas dívidas são o resultado de longos períodos de omissão ilegal e preordenada de tributos, diante das quais e uma vez vislumbrada pelo devedor a proximidade de êxito de medidas estatais – como a intensificação da atividade fiscalizatória, a inauguração de procedimentos investigatórios pelo Ministério Público, ou o ajuizamento de medidas cautelares fiscais –, é desencadeado o pedido de recuperação judicial de atividade que, por vezes, sequer subsistiria sem as vantagens fiscais ilicitamente obtidas, buscando-se com a recuperação exclusivamente: (i) a preservação dos bens identificados em nome do devedor, (ii) o deslocamento das questões patrimoniais para o Juízo recuperacional (em especial quando nas instâncias próprias não tenham obtido sucesso as objeções à atuação estatal), e também (iii) o desvio do foco das condutas fiscais ilícitas para a alegada condição de penúria econômico-financeira<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, deliberadamente provocada nestas situações.
Em tais casos, o escopo não é a manutenção da atividade empresária em consideração ao interesse coletivo de preservação da atividade econômica, mas a preservação de vantagens pessoais de beneficiários de empresa que, se operasse nos limites da legalidade, não se sustentaria economicamente ou, ao menos, não apresentaria a mesma performance, pois se utiliza da inadimplência ilícita contumaz para o aumento arbitrário de lucros e para a redução, ou mesmo aniquilação, da concorrência.
Soma-se a esse quadro o fato de o legislador ter retirado dos credores públicos o direito de manifestação sobre o plano de recuperação, bem como o entendimento jurisprudencial que afasta a exigência, constante da LRF<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a><a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, de apresentação de certidões de regularidade fiscal pelo empresário em recuperação judicial.
Nesse contexto, é quase igual a zero a chance de serem satisfeitos os créditos fiscais nascidos antes de iniciada a recuperação judicial, cujo prazo médio de duração é de cerca de 10 anos.
Não bastasse a barreira imposta ao Estado para a satisfação dos créditos tributários anteriores à recuperação judicial, frisa-se que o processo recuperacional, numa evidente contradição a seu propósito de equalização de passivo da empresa em crise, tem se apresentado, em alguns casos, como ambiente livre de tributação corrente.
Não obstante muitos juízes – especialmente na capital paulista – já tenham identificado o problema e venham condicionado o curso regular da recuperação à comprovação do recolhimento dos tributos incidentes sobre os negócios realizados no curso do processo, em muitos feitos não se observa tal preocupação, o que desencadeia prejuízos consideráveis aos cofres públicos, permite a manutenção, e mesmo intensificação, da concorrência desnivelada entre os atores econômicos do segmento – muitas vezes até incentivando pedidos de recuperação judicial de concorrentes para garantirem uma “paridade” de condições tributárias, por mais absurdo que isso possa parecer – e, ainda, admite fator de autofagia da recuperação, pois se o passivo do devedor aumenta durante procedimento judicial voltado à sua equalização, o crescimento dos débitos fiscais é causa de evidente frustração da recuperação quando se objetiva efetivamente recuperar atividade econômica que se mostre verdadeiramente viável.
Identifica-se, em tais casos, o prenúncio de insucesso de um processo instaurado e mantido às custas dos esforços dos credores, da sociedade e do próprio Poder Judiciário.
É preciso repensar o modelo de recuperação judicial e seus reais objetivos. Os tribunais começam a reconhecer e coibir os abusos perpetrados nos feitos recuperacionais, mas é preciso ir além.
Mudanças na legislação são imperiosas<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, mas enquanto não ocorrem, os órgãos de fiscalização e combate às práticas fiscais e concorrenciais abusivas precisam voltar suas atenções, de forma mais acurada, para tais comportamentos, inclusive fornecendo subsídios aos órgãos judicial e ministerial oficiantes.
Além disso, os tribunais não podem se furtar à análise aprofundada, para além da formalidade normativa, acerca das medidas adotadas no curso da recuperação judicial, pois, como visto, muitas delas rompem os limites do cumprimento, ou não, do plano recuperacional, funcionado como meios de perpetuação de práticas substancialmente ilegais, em prejuízo dos interesses que a Lei 11.101/2005 pretendeu preservar.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Como ensina NEGRÃO: “A expressão econômico-financeira abrange tanto os males que impedem o empresário de perseguir o objeto de sua empresa como também a insuficiência de recursos para o pagamento de obrigações assumidas. Fatores externos à atividade empresarial podem acarretar a crise econômica na atividade que, entretanto, não poucas vezes, deriva de causas internas, resultando da má gestão na administração. Crises econômicas podem acarretar crises financeiras, que se resumem na insuficiência – momentânea ou sistemática – de recursos financeiros para o pagamento dos credores e cumprimento de todas as obrigações assumidas”. (NEGRÃO, Ricardo. Direito empresarial – estudo unificado. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015, P. 269).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> COELHO, Fábio Ulhoa. Direito de empresa. 22ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 373.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Que versa sobre a “possibilidade da prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal”.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A Recuperação judicial, quando utilizada com fins diversos daquele em que se fundou o instituto, é ambiente em que tantas práticas irregularidades podem ganhar corpo, como a experiência tem demonstrado, o que será objeto de abordagem oportuna.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> O PL 10220/2018 corrige muitas das omissões legislativas acerca da participação das Fazendas Públicas no processo de recuperação judicial, inclusive espancando a dúvida de sua legitimidade para a formulação de pedidos de falência.<a href="#_ftnref7" name="_ftn7"></a>

Cédulas de dinheiro. Foto: Marcos Santos/USP Imagens

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JOTA

Não raro, a recuperação judicial permite a perpetuação da inadimplência do tributo corrente

Reflexos da recuperação judicial na cobrança do crédito tributário

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