Caio Gentil Ribeiro

Há 17 anos, quando em 2003 propunha-se uma nova Reforma da Previdência, um de seus alvos eram as mais altas pensões do serviço público. Na Exposição de Motivos da PEC 40/2003, que se transformou na EC 41/03, lia-se que o pagamento de pensões no mesmo valor da remuneração do servidor era um “equívoco conceitual”.
Se o objetivo das pensões é a manutenção da renda dos dependentes, seria um contrassenso pagar a mesma remuneração do servidor e, assim, após sua morte, aumentar a renda mensal per capita de sua família.
Para corrigir esse “equívoco conceitual” o texto original da PEC previa que as pensões seriam limitadas a 70% dos rendimentos do servidor falecido. O texto acabou flexibilizado, mas manteve essa direção.
Na redação aprovada para o art. 40, §7º, vigente até a mais recente Reforma da Previdência (EC 103/19<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>), a integralidade da pensão seria possível para servidores que recebessem até o teto do Regime Geral de Previdência Social (em 2019, de R$ 5.839,45<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>); a partir disso, as pensões deveriam corresponder a esse teto mais 70% do que o excedesse. Supondo um servidor que em 2019 recebesse o teto constitucional de R$ 29.292,32, a situação poderia ser esquematizada da seguinte forma:
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/08/grafcc1.png"><img class="aligncenter wp-image-264319 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/08/grafcc1.png" alt="" width="1576" height="714" /></a>
Com isso, preservava-se a renda dos dependentes de servidores com rendimentos menores e limitava-se o valor das pensões dos dependentes dos servidores mais bem remunerados.
Agora, 17 anos depois, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu, em julgamento de IRDR<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, uma interpretação a esse art. 40, § 7º que permite àqueles que já recebem as pensões mais altas do Estado receber ainda mais, igualando suas pensões aos valores que os instituidores recebiam na atividade, limitados apenas ao teto remuneratório constitucional (art. 37, XI).
Isso implica um aumento de cerca de R$ 7.000  nos valores mensais das maiores pensões pagas pelo Estado<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> e, conforme estudos feitos pela entidade gestora do Regime Próprio de Previdência do Estado, a SPPrev, implicará, em dez anos, um aumento de gastos previdenciários superior a R$ 1.300.000.000,00 (um bilhão e trezentos milhões de reais).
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Em julgamentos monocráticos de reclamações, o Supremo Tribunal Federal também já adotou esse mesmo entendimento, reportando-se a teses que fixara em repercussão geral.
Como se pode chegar a tal resultado? Teria a EC 41/03 sido tão mal redigida a ponto de se poder interpretá-la contra os objetivos que o próprio constituinte derivado expressava em sua Exposição de Motivos?
A tese fixada pela Turma Especial de Direito Público do TJ-SP toma como base para o cálculo da pensão não a remuneração do servidor limitada pelo teto, mas a remuneração que ele receberia se o teto não existisse.
Essa situação é comum em carreiras com remunerações mais altas. Vencimentos somados a outras verbas não indenizatórias (como gratificações) resultam em valor que supera o teto constitucional; diante disso, no holerite no servidor vêm especificadas essas verbas e a subtração do chamado “abate-teto”.
De acordo com a tese fixada no IRDR<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, a pensão tem que ser calculada considerando todas as verbas que o servidor receberia antes da aplicação do teto constitucional. É isso que significaria a expressão “totalidade da remuneração” que aparece no art. 40, §7º.
Assim, seria possível que a “totalidade da remuneração” de um servidor fosse, por exemplo, de R$ 50.000,00 mesmo que ele jamais tenha recebido esse valor. Falecido esse servidor, sua pensão seria calculada em 100% do teto do RGPS (em 2019, de R$ 5.839,45<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>) mais 70% do excedente, ou seja, R$ 30.912,38, resultando em um total R$ 36.751,83. Apenas a este último valor seria aplicado o teto do art. 37, XI. Esquematicamente:
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/08/graficc2.png"><img class="aligncenter wp-image-264320 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/08/graficc2.png" alt="" width="1297" height="565" /></a>
O pensionista receberá, assim, exatamente o teto constitucional, que era justamente o valor que recebia o instituidor da pensão.
Essa interpretação tem dois grandes problemas. Em primeiro lugar, não tem base no texto expresso da Constituição. É verdade que o art. 40, §7º fala em “totalidade da remuneração” e “totalidade dos proventos”, mas o art. 37, XI prevê que a remuneração e os proventos não poderão exceder os tetos federais, estaduais e municipais. Se a remuneração e os proventos não podem exceder o teto, então remuneração que exceda o teto não é permitida pela Constituição e, juridicamente, não existe.
Em segundo lugar, há a incompatibilidade já apontada entre as finalidades da norma e a interpretação dada pela tese fixada em IRDR. Não se trata apenas de incompatibilidade com as intenções declaradas dos proponentes da Emenda Constitucional.
Trata-se de incompatibilidade com qualquer justificativa plausível a respeito do §7º. O que pode justificar a existência desse dispositivo se não a intenção de fazer com que as pensões sejam inferiores à remuneração dos instituidores com remuneração mais alta no funcionalismo? O dispositivo teria razão de ser se ele quisesse dizer o que diz a tese fixada pelo TJ-SP?
Além disso, quando consideramos o objetivo geral das pensões por morte –  segurar contra os efeitos decorrentes do risco de morte do provedor de uma família – é difícil justificar a tese fixada no TJ-SP.
Afinal, se o objetivo é assegurar aos dependentes a manutenção das condições materiais anteriores à concretização do risco, como podemos justificar uma interpretação que leva a um aumento da renda per capita familiar?
Não é possível fornecer essas justificativas. Se é assim, há ao menos alguma interpretação literal da Constituição que sustente a tese formulada no IRDR? Mais uma vez, a resposta é negativa. Como visto, a interpretação literal dos artigos 40, §7º e 37, XI também lhe é diretamente contrária.
Como explicar, então, que, além do TJ-SP, o STF também tenha adotado esse mesmo entendimento, em decisões monocráticas que cassaram decisões de tribunais locais? A mais recente dessas decisões, de 7 de maio de 2020<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, fundamentou-se em suposta violação a duas teses de repercussão geral, a fixada no RE 609.381 (Tema 480) e a fixada no RE 675.978 (Tema 639).
Para o relator da reclamação, ao confrontar a decisão do TJ-RJ com esses temas, se verificava prontamente “teratologia na aplicação dos precedentes firmados sob a sistemática da Repercussão Geral”.
Sem entrar na discussão sobre o cabimento de reclamação no caso<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, o que se deve observar é que esses temas têm objeto completamente diverso da decisão reclamada.
O Tema 480 se refere à inexistência de direito adquirido a manter remunerações superiores ao teto constitucional. O Tema 639, por sua vez, determina que base de cálculo do imposto de renda e da contribuição previdenciária não deve incluir o que exceder o teto constitucional.
<blockquote class="jota-article__eye">Além de não dizer respeito à questão do cálculo de pensão, este segundo tema na verdade sugere, por coerência, direção contrária à tomada no julgamento da reclamação, pois traça restritivamente os limites do que deve se entender por “remuneração” para o cálculo desses tributos.</blockquote>
A decisão da reclamação se reporta também a outras decisões monocráticas e a um acórdão da 2ª Turma<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>. Quando vamos ao texto desses julgados, entretanto, verificamos que eles são extremamente breves, limitando-se a fazer referências uns aos outros, sem desenvolvimento de qualquer argumento a favor de uma ou outra tese.
O julgado mais citado é o RE 675.978 (Tema 639) que, como visto, não tem relação direta com a questão. A única exceção seria a Suspensão de Segurança 3.149 cuja decisão monocrática prolatada pela min. Ellen Gracie em 2007 traz, ainda assim, fundamentação extremamente breve<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, além de não se reporta a precedente algum.
Faltou ao Supremo, portanto, a oportunidade de submeter essa questão à apreciação de seu Pleno, ocasião em que certamente se abriria espaço para que ela pudesse ser analisada de modo mais detido e atento às suas particularidades.
A submissão da tese fixada pelo TJ-SP em IRDR ao Supremo Tribunal Federal pode ser essa oportunidade. Julgando a questão com repercussão geral (art. 987, §1º, CPC), o STF pode, de uma vez por todas, dar a cada pensionista o que lhe cabe nos termos da Constituição.
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O novo art. 40, §7º deixou para as legislações de cada ente a fixação dos valores de pensão.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Conforme art. 2º da Portaria nº 9 de 15 de janeiro de 2019 do Ministério da Economia
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0013572-62.2019.8.26.0000, cujo julgamento pela Turma Especial de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo foi finalizado em 26 de junho de 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Considerando um servidor que recebesse o teto remuneratório equivalente ao subsídio dos Ministros do STF (em 2019, de R$ 29.293,32), a decisão da Turma Especial torna possível que seus dependentes, em vez de receberem pensão no valor de R$ 22.257,15, possam receber pensão no mesmo valor da remuneração do servidor, isto é, R$ 29.293,32. Uma diferença de R$ 7.036,17 mensais, portanto.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> A tese aprovada tem a seguinte redação “A base de cálculo da pensão por morte deve corresponder à totalidade da remuneração do servidor falecido (art. 40, § 7º, I e II, CF), antes da aplicação do teto remuneratório (art. 37, XI, CF), o qual incidirá somente ao final, sobre o valor do benefício previdenciário, caso este exceda o limite remuneratório”
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Conforme art. 2º da Portaria nº 9 de 15 de janeiro de 2019 do Ministério da Economia
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Reclamação 38.028, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> A decisão reclamada era negativa de provimento a agravo interno, hipótese em que, segundo o Ministro, apenas caberia reclamação diante de “teratologia”, como ele ilustra com o exemplo da Rcl 26.928, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> ARE 1.197.580, monocrática, rel. Min. Celso de Mello, j. em 16/04/2019; RE 1.020.642, monocrática, rel. Min Roberto Barroso, j. em 22/02/2017; Suspensão de Segurança 3.149/SC, monocrática, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 30/05/2007; ARE 871.505, acórdão da 2ª Turma, rel. Min. Carmen Lúcia, j. em 08/09/2016; RE 1.208.795, monocrática, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 25/10/2019; RE 1.026.769, monocrática, rel. Min. Edson Fachin, j. em 19/12/2017;  ARE 1.127.286, monocrática, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 04/06/2019 e RE 1.191.318, monocrática, rel. Min. Luiz Fux, j. em 29/05/2019.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> A Ministra se limita a afirmar que “embora o instituidor da pensão não auferisse, efetivamente, a integralidade de sua remuneração, tendo em vista a aplicação do teto remuneratório estabelecido no art. 37, XI da Constituição da República, não houve a supressão das parcelas que a compunham, mas apenas a sua limitação”.

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Quando 70% de 100 é igual a 100: cálculo da pensão por morte e teto constitucional

Como se pode chegar a tal resultado?