Bruno Betti Costa

O estado de São Paulo possui, em sua carteira de projetos inovadores, a realização da Cogestão Prisional e da Parceria Público-Privada de unidades prisionais.
A ideia de participação privada na gestão e operação de unidades prisionais iniciou-se na década de 1980, nos Estados Unidos. A partir de então, outros países – com destaque para França, Inglaterra e Brasil - começaram a delegar as atividades de gestão prisional aos particulares, como resposta estatal ao aumento da população carcerária, bem como em razão da precariedade das estruturas das unidades prisionais.
Acerca dos modelos de delegação à iniciativa privada, pode-se dividi-los em dois: o modelo americano e o modelo francês. O primeiro modelo consiste em uma delegação integral do gerenciamento prisional, isto é, o particular pode gerenciar por completo o presídio, incluindo o sistema de segurança. Nesse modelo, o Estado tem apenas um papel fiscalizador da atividade do contratado, sem qualquer interferência na gestão prisional e nos presos.
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O segundo modelo, por sua vez, prevê o compartilhamento de atividades e responsabilidades, de modo que ao particular cabe a realização de atividades meio - como alimentação, vestuário e limpeza - e ao Estado cabe a realização das atividades-fim: direção, vigilância interna e externa, controle de fluxo de presos e de sancionamento dos internos.
No Brasil, que adota o modelo francês, o estado do Paraná foi o pioneiro na contratação nos moldes de cogestão prisional, e Minas Gerais, pioneiro a ter realizado uma PPP de presídios - ambos com resultados positivos.
Adentrando a análise dos projetos bandeirante, o estado de São Paulo publicou edital para a licitação de cogestão de quatro unidades prisionais, e encontra-se em fase final de modelagem de PPP para a construção e operação de três complexos penitenciários. Ambos os projetos tendem a ser um marco na administração prisional paulista, responsável por 1/3 (um terço) da população carcerária do país.
A cogestão prisional consiste em delegar à iniciativa privada a realização de atividades acessórias de gestão de presídios, em unidades prisionais já construídas pelo Estado. Nesse modelo, o particular irá apenas gerenciar e operacionalizar as atividades acessórias no presídio.
<blockquote class="jota-article__eye">A realização de uma parceria público-privada, por sua vez, consiste em um projeto mais amplo, de modo que, além da gestão e operacionalização das unidades prisionais, o parceiro privado irá realizar a construção da própria unidade.</blockquote>
Nossa análise irá se limitar à análise do projeto da cogestão prisional, uma vez que o projeto de PPP ainda está em fase de estruturação e modelagem.
O projeto de cogestão prisional, no estado de São Paulo, foi exteriorizado por meio do Edital nº 02/2019. Trata-se de uma licitação na modalidade concorrência, do tipo menor preço, que tem por objetivo a contratação de empresa para a execução de serviços de operacionalização de quatro unidades prisionais.
Quais os pontos mais relevantes e controversos do projeto?
Primeiramente, é necessário desde logo afastar o argumento de inviabilidade jurídica do projeto em razão da impossibilidade de delegação do poder de polícia. Como se sabe, as atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, ao passo que aqueles referentes à legislação e à sanção, por derivarem do poder de coerção do Poder Público, não podem ser delegados ao particular.
Nesse diapasão, na cogestão prisional, como já explicitado acima, o particular ficará apenas com as atividades-meio, como hotelaria, alimentação e limpeza das unidades prisionais, de modo que os poderes de coerção e sancionamento serão mantidos com o Estado, conforme se depreende do termo de referência anexo ao edital.
Outro ponto que merece destaque é a qualificação técnica exigida dos licitantes interessados.
O r. edital admite duas formas alternativas de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, viabilizando (i) a participação de pessoas jurídicas já atuantes no mercado de gestão compartilhada de estabelecimentos prisionais, mediante comprovação de qualificação técnico-operacional, bem como (ii) a participação de pessoas jurídicas que jamais tenham atuado neste mercado, mediante comprovação de qualificação técnico- profissional, bastando que estas pessoas jurídicas tragam ao seu quadro profissionais que detenham a experiência técnica exigida.
<blockquote class="jota-article__eye">Com essa exigência editalícia buscou-se consagrar respeito ao interesse público, haja vista a ampliação da competividade na licitação o que, por consequência, permite à Administração selecionar a proposta mais vantajosa.</blockquote>
Nesse sentido, caso opte por comprovar a qualificação técnica por meio da qualificação profissional, a licitante deverá demonstrar que possui vínculo profissional com ao menos três profissionais que tenham experiência prévia nas funções de direção, chefia e/ou coordenação em unidades prisionais, o que garante, sem sombra de dúvida, que aqueles que exercerão funções-chave na execução do contrato terão sólido e consistente conhecimento da realidade do sistema carcerário.
Com isto, permite-se a ampliação da competitividade do certame - exigida pela Lei nº 8.666/93 - sem prejuízo da qualidade da prestação do serviço, haja vista a sensibilidade e as peculiaridades inerentes ao serviço de gestão prisional compartilhada.
Por fim, necessário destacar que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo esteve ao lado da Secretaria de Administração Penitenciária durante todas as fases do projeto e estará ao lado durante a realização da licitação, celebração e execução do contrato.
A Procuradoria participou desde as reuniões com os agentes públicos envolvidos no projeto, fornecendo orientações jurídicas robustas e consistentes para que a tomada de decisão do administrador público seja balizada na constitucionalidade e legalidade, atendendo ao interesse público.
Buscou-se, com isso, solucionar as dúvidas e problemas que surgiram ao longo da preparação e elaboração do edital, contrato e anexos, proferindo pareceres com recomendações e orientações a serem observadas pelo gestor, além da atuação bem- sucedida junto ao Tribunal de Contas bandeirante, garantido a higidez desses documentos e a manutenção desse projeto tão inovador. Destaca-se também a atuação do Contencioso da Procuradoria do Estado, notadamente com a elaboração de recursos e suspensão de segurança junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo face a questionamentos feitos no Judiciário.
A atuação da Procuradoria Geral do Estado traduz, com isso, uma advocacia pública participativa, parte integrante de todo o processo para a tomada de decisões do administrador público, tendo um efetivo papel de assessoria e abandonando a ideia de “procuradores caçadores de ilegalidades”, demonstrando a importância do advogado público na garantia do respeito à legislação, à doutrina e à jurisprudência pátria, de modo que o interesse público reste atendido nos grandes projetos estatais.

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JOTA

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