Mateus Camilo Ribeiro da Silveira

A Advocacia Pública desempenha papel significativo na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. Tradicionalmente esta tarefa se deu sobretudo com a propositura de ações de responsabilização contra agentes públicos faltosos.
No entanto, para além do caminho litigioso, em que se busca o Judiciário para impor as graves sanções, há, também, a possibilidade de solução consensual em conflitos dessa natureza.
Com efeito, a Lei de Improbidade Administrativa foi alterada pela Lei nº 13.964/2019, denominada “Pacote Anticrime”, passando a prever, de forma expressa, a figura do acordo de não persecução cível. Extinguiu-se a antiga redação contida no artigo 17, §1º, da Lei nº 8.429/92, segundo a qual estariam vedados transação, acordo ou conciliação nesses casos.
A alteração legislativa é relevante<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, em primeiro lugar, porque encerra uma controvérsia ainda persistente quanto à possibilidade de acordo em ações de improbidade administrativa. E, em segundo, porque atribui aos órgãos legitimados na busca das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, a Advocacia Pública e o Ministério Público, o dever de efetivamente avaliar, nos casos concretos, se a celebração de acordo é medida mais eficaz à tutela do interesse público, em oposição à judicialização do litígio ou a continuidade da sua persecução em juízo.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Coloca-se, para esses órgãos, a questão de ponderar os benefícios de se alcançar uma solução negocial com os acusados, entre eles a rápida solução do conflito, a diminuição da litigiosidade, a economia de recursos públicos e o encerramento adequado da atividade punitiva, diante das peculiaridades do caso. A ordem jurídica constituiu uma ferramenta útil para disciplinar as consequências da prática de atos ímprobos, que não pode ser desprezada.
Contudo, se de um lado previu-se autorização expressa para o exercício de uma nova competência pela Advocacia Pública, de outro, esta mesma previsão legal desencadeia uma série de desafios.
A primeira dificuldade para a implementação de soluções consensuais nessa matéria é o enfrentamento das lacunas normativas. É que o Pacote Anticrime, sobretudo em virtude dos vetos postos ao respectivo Projeto de Lei, não introduziu na Lei de Improbidade previsão explícita de hipóteses de cabimento do ajuste ou critérios a serem observados na delimitação das obrigações do acusado.
Nesse sentido, a regulamentação da atuação consensual pelos órgãos legitimados na aplicação da Lei nº 8.429/92 é oportuna, devendo fomentar a segurança jurídica e a máxima eficácia dos instrumentos negociais.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Embora haja lacuna na disciplina normativa da matéria, existem parâmetros na legislação que podem orientar a celebração de acordos. Há balizas teóricas e práticas extraíveis tanto da Lei nº 12.846/2013, que já conta com a figura do acordo de leniência, quanto da própria Lei nº 8.429/92, na qual constam alguns critérios para delimitação de sanções. Ambas as leis auxiliam no processo de integração, porque se unem ao mesmo microssistema normativo da tutela da probidade.
Dessa forma, a existência de lacuna no regramento de acordo em improbidade não constitui impeditivo para sua efetiva implementação pelos órgãos públicos, em especial considerando os grandes benefícios que podem advir do seu uso.
Outro desafio prático que se põe para a Advocacia Pública nessa temática é a delimitação do ressarcimento por eventual dano causado ao erário.
Parece-nos que, como regra, o dever de reparar integralmente o patrimônio público lesado deve ser premissa dos instrumentos negociais<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. A medida é útil à pessoa jurídica de direito público que se vê indenizada pelos prejuízos de forma célere. E de outro, é interessante também para o acusado encerrar, consensualmente, a obrigação de ressarcir, abandonando longos debates no Judiciário que acabam por aumentar, de forma exponencial, os valores devidos.
Em casos comuns de malversação do patrimônio público, como a apropriação de determinados bens móveis, é razoavelmente fácil determinar o valor a ser reparado. No entanto, há situações objetivas em que a delimitação adequada do dano pode ser complexa, sobretudo em casos de cartel e superfaturamento e na temática de contratos e concessões. Nessas hipóteses, o ente público necessita de expertise, tempo e recursos humanos para desempenhar a tarefa de quantificação do prejuízo ao erário.
<blockquote class="jota-article__eye">A dificuldade se amplifica nos casos em que não é possível definir, com precisão, a extensão do dano, mas tão somente uma estimativa deste. Nessas circunstâncias, não é de se afastar a possibilidade de as partes ajustarem o pagamento do valor apurado, sem prejuízo de, posteriormente, cobrar-se o complemento de eventual montante total demarcado.</blockquote>
Nessa linha, é interessante notar que a delimitação do dano não exclui a cooperação do acusado, que inclusive tem interesse em fornecer elementos e subsídios úteis para tanto, cabendo ao ente público lesado capacitação para examiná-los.
Além do ressarcimento ao erário, a adequada conformação das sanções também é questão prática delicada. Em tese, o acordo comportaria o conjunto de penalidades previstas na Lei nº 8.429/92. Por outro lado, as penas devem observar critério de suficiência-adequação, o que significa dizer que precisam ser ajustadas em medida proporcional à repressão e prevenção dos ilícitos, consideradas as nuances do ato praticado, como a gravidade da conduta, a extensão do dano, o proveito patrimonial obtido pelo agente, entre tantas outras.
Assim, há um exame apurado sobre cada caso submetido a negociação prévia à celebração de acordo. E as decisões (favoráveis e contrárias a ajustes) podem sedimentar entendimentos e parâmetros para tratamento isonômico e imparcial.
Por fim, um ponto desafiador é a interação entre os órgãos legitimados nos procedimentos de celebração de acordos. A Lei nº 8.429/92 não estabelece regulamentação sobre a matéria. Porém, é essencial considerar que tanto a pessoa jurídica interessada (por meio da Advocacia Pública) quanto o Ministério Público possuem legitimidade na matéria, circunstância que demanda mútua comunicação entre os envolvidos.
Do exposto, verifica-se que a alteração legislativa promovida na Lei de Improbidade Administrativa enseja uma série de desafios para a Advocacia Pública, que devem e podem ser superados. Cumpre almejar a máxima eficácia dos instrumentos negociais, o que perpassa maturação institucional, coesão dos órgãos públicos e o adequado enfrentamento de lacunas normativas.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O alteração vai na esteira de outras leis editadas que ou já previam instrumentos negociais ou reforçavam a consensualidade, como a Lei nº 12.846/2013 (acordos de leniência), o Código de Processo Civil, a Lei nº 13.140/2015 (autocomposição de conflitos na Administração Pública) e a Lei nº 13.655/2018 (que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, prevendo cláusula geral de acordo).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Os Ministérios Públicos do Estado de São Paulo e de Pernambuco já editaram Resoluções sobre o tema, ao passo que o Parquet da Bahia e o do Ceará emitiram Notas Técnicas expondo teses sobre a implementação de acordo na Lei nº 8.429/92, após a alteração introduzida pela Lei nº 13.964/2019.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> O Projeto de Lei correspondente ao Pacote Anticrime acrescia um novo artigo (17-A), posteriormente vetado, segundo o qual o ressarcimento integral do dano deveria ser resultado necessário de eventual acordo.

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JOTA

Alteração legislativa promovida na LIA enseja uma série de desafios para a Advocacia Pública, que devem e podem ser superados

Pacote anticrime: acordo em improbidade administrativa e desafios da advocacia pública

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