Bruno Betti Costa

Em breve, a nova Lei de Licitações e Contratos irá ser sancionada pela Presidência da República. Já nesse período pré vigência, a nova legislação vem sofrendo inúmeras análises e críticas por trazer “mais do mesmo”, por não desburocratizar o procedimento licitatório, por perder uma oportunidade de ter uma lei mais moderna.
Um dos pontos que sofrerão alteração com a entrada em vigor da nova lei é a contratação direta, mais especificamente a inexigibilidade de licitação.
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Assim como a Lei nº 8.666/93, a futura nova lei também aponta, para que uma licitação seja inexigível, a necessidade de ser a competição inviável. Portanto, em termos de premissa para ser possível a inexigibilidade, ambas as leis mantêm a inviabilidade de competição, trazendo um rol meramente exemplificativo.
Dentro das hipóteses de inexigibilidade, em ambas as leis, há a contratação dos serviços técnicos, que, na nova lei, serão chamados de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
Ao pegarmos a redação do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93, haverá a possibilidade de se contratar por inexigibilidade de licitação os serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Assim, para a atual legislação, a contratação por inexigibilidade exigiria, além da inviabilidade de competição, que 1) o serviço seja técnico; 2) esteja esse serviço previsto no artigo 13 da Lei; 3) seja singular o serviço a ser prestado; 4) seja o serviço prestado por um profissional ou empresa de notória especialização. Por fim, como um requisito negativo, o serviço não poderia ser de publicidade e divulgação.
Por sua vez, para a futura nova legislação, a inexigibilidade será possível quando se tratar de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Ao ler rapidamente, o dispositivo nos leva, a priori, a concluir que seriam os mesmos requisitos. Mas não os são. Há uma sutil diferença. Para a futura legislação, o serviço não precisa ostentar a natureza singular.
Portanto, ao entrar em vigor, a nova legislação irá suprimir o requisito da singularidade do serviço, ao menos expressamente.
Bom, e o que isso tem relação com a contratação dos serviços de advocacia pelos entes públicos?
Em ambas as leis, o serviço de advocacia (patrocínio de causas judiciais e administrativas) são considerados como serviços técnicos.
No âmbito da Lei nº 8.666/93, não há grandes controvérsias. Caso cumpra todos os requisitos lá previstos, inclusive a natureza singular, é possível ao ente público contratar, por inexigibilidade de licitação, o serviço de advocacia. Chamamos atenção que, pela Lei nº 8.666/93, a singularidade do serviço é essencial.
O próprio Supremo Tribunal Federal<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, ao enfrentar o tema, ratificou a viabilidade de inexigibilidade de licitação para esses serviços, desde que observados os seguintes requisitos:
(a) necessidade de procedimento administrativo formal;
(b) notória especialização do profissional a ser contratado;
(c) natureza singular do serviço;
(d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e
(e) cobrança de preço compatível com o mercado para o serviço.
O Supremo Tribunal Federal (STF) voltou a enfrentar o tema no julgamento da ADC 45 (ainda não concluído o julgamento). O voto do ministro relator Luís Roberto Barroso repetiu os mesmos requisitos apontados acima.
Atentemo-nos que as decisões do Supremo foram fixadas em face da Lei nº 8.666/93.
Pois bem. Ao analisarmos os requisitos da nova legislação, como fizemos acima, percebemos que haverá a supressão da singularidade do serviço.
Assim, seria possível concluir que, para os serviços de advocacia, a contratação por inexigibilidade de licitação poderia ocorrer para todo e qualquer serviço? NÃO! Não pode ser essa a interpretação a ser adotada pelos Tribunais, nem pelas Cortes de Contas.
Primeiramente, devemos nos valer da premissa maior para a ocorrência da inexigibilidade de licitação, qual seja a inviabilidade de competição. Dessa forma, todo ato da advocacia, seja consultiva ou contenciosa, é de tal modo a ensejar uma inviabilidade de competição? Com toda certeza, não. Na verdade, a realidade mostra o contrário.
<blockquote class="jota-article__eye">A grande maioria dos atos da advocacia são atos comuns, permitindo haver uma competição entre escritórios de advocacia.</blockquote>
Outro ponto, como se sabe, mas se faz importante relembrar, é o fato de a defesa dos entes públicos possuir proteção e base constitucional, prevista nos artigos 131 e 132, da Constituição da República de 1988, segundo os quais a representação judicial e extrajudicial, bem como a consultoria e o assessoramento jurídico cabe às procuradorias.
Assim, conforme determina a Constituição da República, a defesa e o assessoramento dos entes públicos devem ser realizados, como regra, pelos órgãos da advocacia pública. Nesse sentido, o próprio STF vedou a existência de uma carreira paralela de servidores efetivos para realizar o patrocínio estatal (princípio da unicidade), bem como de servidores comissionados realizando a atividade de advocacia pública.
Segundo o ministro Celso de Mello, “No contexto normativo que emerge do artigo 132 da Constituição, e numa análise preliminar do tema, compatível com o juízo de delibação ora exercido, parece não haver lugar para nomeações em comissão de pessoas, estranhas aos quadros da Advocacia de Estado, que venham a ser designadas, no âmbito do Poder Executivo, para o exercício de funções de assistência, de assessoramento e/ou de consultoria na área jurídica”.
Ora, se o STF afirma que não seria possível a nomeação de servidores em comissão para o exercício de funções de Advocacia de Estado, que não seria possível haver representação jurídica de entes nem mesmo por carreira paralela de servidores, sob pena de violação à unicidade, imaginemos de particulares contratados por inexigibilidade de licitação? A conclusão não poderá ser outra, senão a sua impossibilidade.
Assim, conclui esse artigo que, embora a futura nova lei, afaste a singularidade do serviço, no que tange especificamente ao serviço de advocacia, a natureza singular do serviço se faz necessária, como requisito implícito, sob pena de violação ao texto constitucional.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Inq 3074, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03-10-2014

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JOTA

Advogados não podem ser contratados sem licitação para todo e qualquer serviço

Inexigibilidade dos serviços de advocacia na nova Lei de Licitações

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