Rafael Carvalho de Fassio

Vanderleia Radaelli

Eduardo Azevedo

Karina Diaz Briones

No contexto de restrições orçamentárias que afetam todos os setores e considerando a necessidade de direcionar recursos para o enfrentamento da pandemia de Covid-19, investimentos em ciência, tecnologia e inovação têm sido um desafio para os setores público e privado nos últimos anos.
Este cenário, contudo, nos apresenta alguns caminhos para buscar soluções mais custo-efetivas, unindo essas duas pontas para possibilitar uma retomada econômica mais resiliente, inclusiva e sustentável – temas que são pilares da Visão 2025, do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), e são um desafio de relevo para a atuação da Advocacia Pública, a quem cabe pavimentar os caminhos jurídicos para tirar do papel novas formas de cooperação entre governo, academia e setor produtivo.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>
Neste sentido, a <a href="https://www.ibge.gov.br/estatisticas/multidominio/ciencia-tecnologia-e-inovacao/9141-pesquisa-de-inovacao.html">PINTEC</a> – principal pesquisa de inovação do Brasil – traz diversos indicadores sobre os investimentos realizados pelas empresas brasileiras em pesquisa e desenvolvimento. A última edição, divulgada em abril de 2020, revelou uma queda substancial em praticamente todos os setores analisados pelo IBGE, colocando a taxa de inovação registrada na PINTEC 2017 (33,6%), referente ao período 2015-2017, abaixo daquela registrada em 2011 (35,7%).
Segundo o <a href="https://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&amp;view=article&amp;id=35477&amp;Itemid=8">IPEA</a>, foi a primeira vez que os investimentos totais em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (PD&amp;I) caíram em relação ao PIB em toda a história da PINTEC, desde o triênio 1998-2000. Esses números corroboram o caráter pró-cíclico dos investimentos em PD&amp;I, que aumentam ou diminuem no mesmo compasso do orçamento fiscal, e chamam a atenção para a necessidade de recorrer a outras fontes de recursos para estimular o desenvolvimento científico e tecnológico do país.
É aqui que as contratações públicas assumem papel de destaque. A literatura é pródiga ao destacar como o poder de compra do Estado contribui não só para estimular a demanda por inovações no mercado, direcionando os rumos da oferta de conhecimento em firmas, universidades e instituições de pesquisa, mas também para canalizar iniciativas mission-oriented, voltadas à resolução de problemas concretos da sociedade. Além disso, as contratações celebradas pelo poder público correspondem a cerca de 12% do PIB brasileiro (<a href="http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/10687/1/CadernosBrasil.pdf">THORSTENSEN, GIESTEIRA, 2021, p.39</a>), cifra semelhante à média dos países da OCDE, e revelam um grande protagonismo da administração indireta e das empresas estatais.
Todavia, compatibilizar o rigor, a objetividade e o formalismo da legislação de compras públicas com a incerteza, a cooperação e o dinamismo que caracterizam a inovação tecnológica não é tarefa fácil. Em 2019, o BID publicou um estudo aprofundado sobre ineficiências nos gastos públicos e identificou um prejuízo de até US$ 68 bilhões por ano, ou o equivalente a 3,9% do PIB do Brasil, ou seja, um mar de oportunidades para melhorar os serviços em que a inovação pode ser fundamental.
É aqui que entra a importância do papel da Advocacia Pública. Por exemplo, como já noticiado no <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/advocacia-publica-em-estudo/inovacao-na-advocacia-publica-o-toolkit-do-marco-legal-de-ciencia-e-inovacao-22042021">JOTA</a>, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo desenvolveu um modelo novo de assessoramento jurídico para as instituições públicas de pesquisa. Para tanto, criou um Núcleo Temático de Propriedade Intelectual e Inovação, inverteu o fluxo dos processos, atuando bem antes do início da instrução processual, e uniformizou interpretações e entendimentos internos sobre o Marco Legal de CT&amp;I, a fim de facilitar a sua aplicação pela Administração Pública.
Mas ainda há muito a ser feito. Nessa linha, a recente publicação “<a href="https://publications.iadb.org/pt/revisitando-compras-publicas-de-inovacao-no-brasil-oportunidades-juridicas-e-institucionais">Revisitando as compras públicas de inovação no Brasil: oportunidades jurídicas e institucionais</a>”, do BID, investiga as causas desse descompasso no Brasil, jogando luz sobre as novas oportunidades e os desafios que ainda comprometem o emprego das compras públicas como instrumento de estímulo para a inovação no Brasil.
A evolução histórica das leis que disciplinam as licitações e os contratos administrativos assume importância-chave para entender como é que se chegou a uma cultura de compras rígida e formalista, marcada por uma lei geral apegada ao “menor preço” e por uma pretensão universalizante de aplicar-se a todo um conjunto heterogêneo de contratações firmadas pela administração brasileira.
Essa trajetória revela uma transição lenta e gradual de uma legislação minimalista, corporificada no Código de Contabilidade de 1922, para um modelo maximalista, que atinge o seu ápice com a Lei nº 8.666/1993 e segue influenciando a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). O resultado é uma legislação rígida, detalhada e formalista que, a pretexto de buscar impedir a corrupção nos contratos públicos, causa um engessamento significativo sob o ponto de vista da gestão pública. A erosão desse modelo é ilustrada pela proliferação de exceções ao dever de licitar, pela criação de novos e procedimentos aplicáveis a contratações específicas, e pela ampliação gradativa de regimes excepcionais, tornando bastante complexa a sua aplicação.
É interessante notar como muitas das alterações na legislação brasileira de licitações e contratos fizeram parte de uma agenda mais ampla de reforma administrativa (como nos Decretos-Lei nº 200/1967 e nº 2.300/1986, por exemplo) ou, então, foram veiculadas como uma medida estabilizadora da economia, voltada à redução de despesas – notadamente as de custeio – e ao controle dos gastos públicos. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a centralização das compras tentada no início da década de 1930, como reflexo da crise de 1929, e com a instituição da modalidade “pregão” pela Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000 – editada exatamente no mesmo dia em que foi sancionada a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). Até mesmo a Nova Lei de Licitações, cujo projeto de lei original remonta a 1995, deve sua aprovação, em grande parte, à recessão que se prolonga desde 2014 e que foi substancialmente agravada durante a pandemia.
<blockquote class="jota-article__eye">Esse contexto jurídico e institucional gera uma situação única, quase paradoxal: o cenário brasileiro não se destaca pela ausência de instrumentos normativos de compra pública de inovação, mas sim pela dificuldade de tirá-los do papel.</blockquote>
Na América Latina, somente Brasil e Colômbia possuem legislação específica para a contratação pública de atividades de P&amp;D (<a href="https://publications.iadb.org/en/spurring-innovation-led-growth-latin-america-and-caribbean-through-public-procurement">MOÑUX; UYARRA, 2016, p. 203</a>), como a encomenda tecnológica.
Prevista no art. 20 da Lei nº 10.973/2004, a encomenda permite ao poder público contratar diretamente, com dispensa de licitação, o desenvolvimento de produtos, serviços e processos envolvendo risco tecnológico. Mas a avaliação positiva do instituto contrasta com a sua relativa inefetividade. De acordo com o mapeamento realizado pelo <a href="https://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&amp;view=article&amp;id=35147">IPEA</a> em 2019, a encomenda tecnológica ainda é de escasso emprego na administração brasileira, ficando muito aquém das possibilidades que a exploração do poder de compra do Estado desempenha no cenário internacional.
Daí a importância de simplificar a aplicação das normas que integram o Marco Legal de CT&amp;I no Brasil – foco da atuação da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo nessa área nos últimos dois anos. Fato é que a interpretação das normas que regem as licitações e compras públicas em geral ainda exerce influência significativa no comportamento dos gestores envolvidos em contratações de inovação no Brasil. Sob a influência do pregão, o apego ao menor preço como critério de julgamento e a necessidade de justificar a própria conduta perante os órgãos de controle desestimulam fortemente a assunção de riscos pelos gestores públicos. Por isso, a insegurança jurídica não decorre da excessiva penalização dos gestores por Tribunais de Contas e órgãos de controle ao firmar contratos dessa natureza, mas sim do medo e do fundado receio de adotar práticas de contratação que, por fugirem do quotidiano da Administração Pública, possam atrair questionamentos.
Nesse contexto, embora a Nova Lei de Licitações seja um avanço, será necessária uma mudança cultural na aplicação e fiscalização dos novos instrumentos, mudando o ambiente formalista e rígido, típicos da Lei no 8.666/1993, para um ambiente mais flexível que permita a criação de espaço para a compra de inovação no setor público. Entre as oportunidades abertas está a nova modalidade de diálogo competitivo, que não exige a definição prévia das características técnicas do objeto, bem como pelo regramento dado a concursos de inovação e pela maior flexibilidade para a modelagem de procedimentos licitatórios. Moldado à imagem e semelhança da encomenda, o procedimento especial de licitação do Marco Legal de Startups é um caminho mais promissor, como já tratado <a href="https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/a-hora-e-a-vez-das-contratacoes-de-inovacao-16072021">aqui</a> no JOTA, para contratar produtos, serviços e processos inovadores.
Se o problema não está na falta de leis, é necessário investir tempo e recursos em medidas pragmáticas que contribuam para a aplicação concreta da legislação brasileira em projetos de compra pública de inovação. Sensibilizar a Advocacia Pública e os órgãos de controle (interno e externo) também é importante para consolidar uma interpretação do microssistema da Lei de Inovação que seja independente, na maior medida possível, daquela destinada às contratações públicas em geral.
Este é o caso, por exemplo, do <a href="https://ideiagov.sp.gov.br/toolkit/">Toolkit do Marco Legal de CT&amp;I</a>, da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, da <a href="https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/consultoria-juridica/camara-permanente-da-ciencia-tecnologia-e-inovacao-1">Câmara Permanente de CT&amp;I</a>, da Advocacia Geral da União, da <a href="https://hubtec.abdi.com.br/">iniciativa HUBTEC</a>, da ABDI com o IPEA, e do <a href="https://portal.tcu.gov.br/tcucidades/publicacoes/detalhes/inovamos-modelo-de-apoio-a-compras-publicas-de-inovacao.htm">Projeto INOVAMOS</a>, do Laboratório de Inovação do TCU, entre tantas outras iniciativas dedicadas em difundir recomendações, boas práticas e bons exemplos a serem difundidos a gestores públicos interessados em contratar inovação no Brasil.
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inovação

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JOTA

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