Luciano Padua

Liberdade de Expressão

Depois de vigorar por 20 anos, a lei que veda o proselitismo religioso nas rádios comunitárias<a href="https://www.jota.info/coberturas-especiais/liberdade-de-expressao/20-anos-depois-stf-ilegal-proselitismo-em-radio-comunitaria-16052018"> foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na última quarta-feira (16/5)</a>. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2566, proposta pelo Partido Liberal, a Corte excluiu do ordenamento jurídico a §1º do artigo 4º da Lei 9.612, que vedava o "proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de radiodifusão comunitária”.
Durante o julgamento, <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/05/cf4446509cb0f5f25f7ea36f3e6165f4.pdf">o ministro Edson Fachin apresentou voto divergente daquele feito pelo relator, o ministro Alexandre de Moraes</a> — que foi acompanhado apenas pelo ministro Luis Fux. Fachin liderou a divergência na qual foi foi seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cármen Lúcia — não votaram os ministros Dias Toffoli, em viagem oficial, e Gilmar Mendes, que estava impedido.
Em seu voto, Fachin apontou que há “ostensiva inconstitucionalidade na lei”, uma vez que afronta garantias constitucionais de livre manifestação de pensamento e de livre exercício dos cultos religiosos. “Cumpre reconhecer que o discurso proselitista é da essência do integral exercício religioso, de tal modo a finalidade de alcançar o outro mediante a persuasão”, disse.
Segundo Fachin, o tema está intimamente relacionado ao alcance da liberdade de expressão, especialmente por tratar de meio de comunicação. Mas observou que jurisprudência do STF tem "realçado a primazia de que goza o direito à liberdade de expressão na Constituição", e citou a ADI 4.451, relatada pelo ministro Ayres Britto. Nela, ele afirmou não caber ao "Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas”
"Não bastasse a manifesta incompatibilidade com o direito assegurado no art. 5º e nos tratados de direitos humanos, deve-se observar que o art. 220 da Constituição Federal, expressamente consigna a liberdade de expressão “sob qualquer forma, processo ou veículo”. A rádio comunitária ou o serviço de radiodifusão comunitária evidentemente subsume-se a essa hipótese", escreveu em seu voto.
Ao Estado, diz o ministro, é indiferente o conteúdo das ideias religiosas que venham a circular e a ser pregadas por qualquer grupo, mesmo porque "não é lícito ao Poder Público interditá-las ou censurá-las, sem incorrer , caso assim venha a agir, em inaceitável interferência em domínio naturalmente estranho às atividades estatais".
Confira a íntegra do voto: 
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN:
Acolho o bem lançado relatório proferido pelo e. Ministro Alexandre de Moraes.
Como bem destacou Sua Excelência, trata-se, in casu, de pedido para que este Supremo Tribunal Federal reconheça a inconstitucionalidade do § 1º do art. 4º da Lei 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, cujo teor é o 
seguinte:
“§ 1º – É vedado o proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de radiodifusão comunitária.” 
Os parâmetros de controle invocados, por sua vez, são: os incisos IV, VI e IX do art. 5º e o art. 220 da Constituição Federal.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
(…) 
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 
(...) 
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; 
(…) 
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;” 
(...) 
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto 
nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto 
no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
§ 3º Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
§ 5º Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.
§ 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.”
Quando do julgamento da medida cautelar da presente ação direta, o então Relator Ministro Sydney Sanches optou por uma interpretação teleológica da norma atacada, para assentar que “o dispositivo visou 
apenas evitar o desvirtuamento da radiodifusão comunitária, usada para fins a ela estranhos, tanto que, ao tratar de sua programação, os demais artigos da lei lhe permitiram a maior amplitude e liberdade, compatíveis com suas finalidades”. E ainda: “quis, portanto, o artigo atacado, tão somente, afastar o uso desse meio de comunicação como instrumentação, por exemplo, de pregação político-partidária, religiosa, de promoção pessoal, com fins eleitorais, ou mesmo certos sectarismos e partidarismos de qualquer ordem”.
Embora a maioria do Tribunal tenha acompanhado o e. Relator para indeferir a liminar, o e. Ministro Celso de Mello, em voto vencido, consignou que:
“O que não tem sentido é proibir-se , em caráter absoluto, o exercício da liberdade de pensamento, especialmente no plano da difusão de idéias, ainda que com finalidade de proselitismo, sendo irrelevante , sob tal aspecto, que se trate de proselitismo de natureza religiosa.
O Estado não tem – nem pode ter – interesses confessionais. Ao Estado é indiferente o conteúdo das idéias religiosas que eventualmente venham a circular e a ser pregadas por qualquer grupo confessional, mesmo porque não é lícito ao Poder Público interditá-las ou censurá-las, sem incorrer , caso assim venha a agir, em inaceitável interferência em domínio naturalmente estranho às atividades estatais.
É por essa razão, Senhor Presidente, que não hesito em proclamar e destacar a relevantíssima circunstância de que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, torna-se imperioso reconhecer que temas de caráter teológico ou concepções de índole filosófica - que busquem atribuir densidade teórica a idéias propagadas pelos seguidores de qualquer fé religiosa - estão, necessariamente, fora do alcance 
do poder censório do Estado, sob pena de gravíssima frustração e aniquilação da liberdade constitucional de crença e de disseminação (sempre legítima) das mensagens inerentes às doutrinas confessionais em geral.”
Também aderindo a corrente minoritária, o e. Ministro Marco Aurélio defendeu que:
“Tenho para mim que não se pode afastar a incidência da Carta da República quando assegura, no artigo 220 - e assegura um direito/dever do cidadão -, que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.”
Por ponderáveis que sejam as razões acolhidas então pela maioria do Tribunal quando do julgamento da medida cautelar, assiste razão jurídica à corrente que restou vencida, motivo pelo qual, com a devida vênia do e. Relator, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado.
Há mesmo dificuldade que emerge da presente controvérsia e que está intimamente relacionada ao alcance da liberdade de expressão, especialmente quando se cuida, como na espécie, de meio de comunicação. Mas a jurisprudência desta Corte tem realçado a primazia de que goza o direito à liberdade de expressão na Constituição. Por exemplo, quando do julgamento da ADI 4.451, Rel. Ministro Ayres Britto, DJe 24.08.2012, por exemplo, o Tribunal assentou que”não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas”. Já na ADPF 130, também 
de relatoria do e. Ministro Ayres Britto, o Tribunal fez observar que “o pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna”.
Na ADI 2.404, um outro exemplo dessa orientação, de relatoria do e. Ministro Dias Toffoli, a Corte, ao reconhecer a inconstitucionalidade da previsão legal de sanções para o descumprimento das regras de 
classificação indicativa, definiu que “o exercício da liberdade de programação pelas emissoras impede que a exibição de determinado  espetáculo dependa de ação estatal prévia”.
Todos esses julgados sublinham precisamente que as restrições à ampla liberdade de expressão devem ser interpretadas à luz do que estritamente previsto em lei. Há, nesse sentido, convergência entre os dispositivos constitucionais e o que dispõem os tratados internacionais de direitos humanos, em especial o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, segundo o qual o exercício do direito à liberdade de pensamento e de expressão “não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidade ulteriores”.
A referência aos documentos internacionais, possível também ante a incidência da cláusula material de abertura (art. 5º, § 2º, da CRFB), permite, ainda, depreender o alcance das possíveis restrições à liberdade 
de expressão. Se é certo que inexistem direitos absolutos, como defendeu o e. Ministro Sydney Sanches no julgamento da medida cautelar, é a partir do texto constitucional e dos tratados de direitos humanos que se 
poderia definir os limites para o exercício desse direito.
Assim, é preciso jamais olvidar a essencialidade do direito à liberdade de expressão, veículo indispensável para o exercício pleno de diversos direitos fundamentais. Como advertiu o e. Ministro Luiz Fux, quando do julgamento da ADI 2.404, já referenciada nesta manifestação, “a conexão axiológica entre liberdade de manifestação de pensamento dos seus variados matizes e o princípio democrático, servindo aquela de 
instrumento à preservação deste, torna claro o risco subjacente a qualquer forma de controle prévio pelo Poder Executivo do conteúdo a ser veiculado nos meios de comunicação”.
Não se pode perder de vista que a liberdade de expressão jamais possui um aspecto meramente individual. Não se trata apenas de direitos que pertencem a quem fala ou de quem está com a palavra, mas também 
de quem a ouve. O direito a liberdade de expressão abrange, necessariamente, uma dimensão social, que engloba o direito de receber informações e ideias. A Corte Interamericana de Direitos Humanos bem 
expressou esse ponto na Opinião Consultiva sobre a associação obrigatória de periodistas, solicitada pelo Governo da Costa Rica, em 13.11.1985 (par. 30):
“Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.”
“Manifestam-se, assim, as duas dimensões da liberdade de expressão. De fato, esta requer, por um lado, que ninguém seja arbitrariamente privado ou impedido de manifestar seu próprio pensamente e representa, por tanto, um direito de cada indivíduo; mas também, por outro lado, um direito coletivo de receber informações e de conhecer a expressão do pensamento alheio” (tradução livre).
É sob essa dupla dimensão que se deve examinar as justificativas para restringir a liberdade de expressão, tal como sublinhou o Relator quando do julgamento da medida cautelar. Nesse sentido, como possíveis bases para a restrição, citam-se a liberdade de consciência e a liberdade política.
A liberdade de consciência e de religião implica, nos termos do art. 12 do Pacto de São José, “a liberdade de conservar sua religião ou crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado”. A limitação a esse direito “está sujeita unicamente às limitações prescritas pela lei e que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas”.
O direito à liberdade de pensamento e de expressão que “compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de todas natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha”, somente pode ser limitado para assegurar, nos termos da lei, “o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; 
ou a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas”.
A restrição ao proselitismo, tal como o disposto na norma atacada, não se amolda, porém, à nenhuma das cláusulas em que se legitima a restrição.
Quando do julgamento do RHC 134.682, de minha Relatoria, afirmei que “no que toca especificamente à liberdade de expressão religiosa, cumpre reconhecer, nas hipóteses de religiões que se alçam a universais, 
que o discurso proselitista é da essência de seu integral exercício. De tal modo, a finalidade de alcançar o outro, mediante persuasão, configura comportamento intrínseco a religiões de tal natureza.”
Com efeito, tal possibilidade seria simplesmente inviável, se fosse impedido o discurso proselitista. Nesse sentido, a Corte Europeia de Direitos Humanos, no caso Kokkinakis v. Grécia (Caso n. 14.307/88), sustentou que “a liberdade de manifestar a própria religião não é exercível apenas em comunhão com outros, ‘em público’ e dentro do círculo daqueles que partilham da mesma fé, mas também pode ser exercida ‘só’ e ‘em privado’; além disso, ela inclui em princípio o direito de tentar convencer o vizinho, por exemplo, por meio do ensinamento, restrição que se levada a efeito tornaria letra morta o direito de mudar de religião”.
Da mesma forma, a liberdade de pensamento inclui o discurso persuasivo e o uso de argumentos críticos. Consenso e debate público informado pressupõem a livre troca de ideias e não apenas a divulgação 
de informações.
Não bastasse a manifesta incompatibilidade com o direito assegurado no art. 5º e nos tratados de direitos humanos, deve-se observar que o art. 220 da Constituição Federal, expressamente consigna a liberdade de expressão “sob qualquer forma, processo ou veículo”. A rádio comunitária ou o serviço de radiodifusão comunitária evidentemente subsume-se a essa hipótese.
Finalmente, ainda que se vislumbre uma teleologia compatível com a Constituição, como o fez a maioria do Tribunal quando do julgamento da cautelar, é preciso ter-se em conta que a veiculação em rádio de discurso proselitista, sem incitação ao ódio ou à violação, e, evidentemente, sem discriminações, é minimamente invasivo relativamente à intimidade, direito potencialmente a ser resguardado. De fato, tal como advertiu a e. Ministra Cármen Lúcia, quando do julgamento da ADI 2.404, já referida nesta manifestação, bastaria, em 
casos tais, que se desligue o rádio. Assim, mesmo que se proceda a um balanceamento entre os direitos em confronto, não há como deixar de privilegiar, em casos como o dos autos, à liberdade de expressão.
Por essas razões, declaro a inconstitucionalidade do § 1º do art. 4º da Lei 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, e, por consequência, julgo procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.
É como voto.

Ministro Edson Fachin

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JOTA

Ministro abriu a divergência para que lei que vedava proselitismo em rádios comunitárias se tornasse inconstitucional

Fachin: não é lícito ao poder público interditar ou censurar ideias religiosas

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JOTA Discute

Após 20 anos em vigor, a lei que veda o proselitismo religioso nas rádios comunitárias foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na quarta-feira (16/5). Durante o julgamento, o ministro Edson Fachin apresentou voto em que afirmou não ser lícito ao Estado censurar ideias religiosas