Na última terça-feira, dia 08 de maio, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Recurso Especial nº 1.660.168/RJ, sobre direito ao esquecimento. A Terceira Turma, por maioria, entendeu que provedores de busca na Internet não podem apresentar como resultado de pesquisa pelo nome da autora da ação qualquer conteúdo que faça referência à suposta fraude em concurso para a magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ).

O processo está em segredo de justiça e seu acórdão ainda não foi redigido. Na sessão de julgamento, o ministro Sanseverino aderiu à divergência aberta anteriormente pelo voto do ministro Bellizze e seguida pelo ministro Moura Ribeiro. Restaram vencidos a ministra Nancy Andrighi e Ricardo Cueva.

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O voto decisivo do ministro Sanseverino, que era o último que faltava, ainda não está disponível. Todavia, com base no áudio da sessão (em que foi feita uma leitura de seu voto) podemos suscitar alguns questionamentos que serão relevantes para o futuro desse debate, não só no STJ, mas também nos demais tribunais nacionais.

1. Todo absolvido será esquecido?

A autora da ação, que atualmente é promotora, figurou em processo apreciado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no qual se debateu a possibilidade de anulação de concurso para juiz do TJRJ. Três questões foram analisadas pelo CNJ: (i) a marcação identificadora das provas (cuja perícia não indicou irregularidades); (ii) o número de parentes aprovados no concurso (que o CNJ entendeu não ser por si só evidência para anulação do certame); e (iii) o suposto vazamento do gabarito da prova de Direito Tributário, que teria sido reproduzido na prova da então candidata.

Como a candidata (e Autora da ação) terminou não sendo aprovada no exame oral, essa acusação ficou “esvaziada”, conforme consta em notícia no site do próprio CNJ. Levando ainda em consideração que os magistrados aprovados no concurso já estavam em pleno exercício das funções, o CNJ entendeu, por 7 votos a 4, não anular o concurso para evitar maior prejuízo.

Essas informações sobre o processo decidido pelo CNJ são importantes para que se possa conhecer qual foi o embasamento fático que motivou a Autora a pedir a desindexação de conteúdos em provedores de busca na Internet. Ao proferir seu voto, o ministro Sanseverino afirmou que, ainda hoje, ao se procurar pelo nome da Autora, notícias sobre a decisão do CNJ e as investigações sobre a suposta fraude no concurso aparecem como os resultados mais relevantes quando inserido na chave de pesquisa tão somente o nome da Autora.

“Essas notícias causam dano à honra e à intimidade” – concordou o ministro – e assim afirmou que o pedido é “perfeitamente abarcado pelo direito ao esquecimento”. Em ponto no qual trata de ponderação de interesses, concluiu o ministro: “Na tensão que se coloca entre o direito fundamental à informação e as liberdades públicas do cidadão, o primeiro deve ceder”.

Valerá acompanhar como esse precedente será explorado por futuros litigantes que apelarem ao chamado direito ao esquecimento. Pessoas que vierem a ser absolvidas de acusações de crimes poderão naturalmente tentar usar essa decisão para remover os mais diferentes resultados de busca na Internet, o que sem dúvida será especialmente grave para a tutela da liberdade de expressão e para o acesso à informação, sobretudo quando os casos envolverem pessoas que exercem cargos públicos, como no caso dos autos.

Recentemente, o ex-Secretário de Saúde do Governo do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cortes, foi absolvido do crime de obstrução de Justiça. Poderia ele então buscar a desindexação de notícias (verídicas) que relatassem as acusações e investigações realizadas? O mesmo poderia ser pleiteado pelo ex-Presidente Fernando Collor, absolvido do crime de peculato?

O ministro Sanseverino alegou que a desindexação era devida para atender a particularidades do presente caso e porque a "Autora exerce importante função pública”. Será relevante acompanhar como esse argumento será utilizado em ações futuras, já que, em verdade, a “importante função pública” desempenhada pelo autor ou Autora é geralmente um motivo utilizado para se restringir a aplicação do direito ao esquecimento, realçando o interesse da coletividade em ter acesso à informação sobre as atividades e o histórico daqueles que exercem cargos públicos.

2. Como implementar? URLs e monitoramento

A jurisprudência consolidada no STJ reconhece a necessidade de que as vítimas de danos causados na Internet indiquem o endereço específico através do qual o conteúdo ilícito está sendo veiculado. Esse endereço é associado à indicação precisa das URLs (uniform resource locators).

O Tribunal já afirmou que “se em algum blog for postada mensagem ofensiva à honra de alguém, o interessado na responsabilização do autor deverá indicar o URL das páginas em que se encontram os conteúdos considerados ofensivos. Não compete ao provedor de hospedagem de blogs localizar o conteúdo dito ofensivo por se tratar de questão subjetiva, cabendo ao ofendido individualizar o que lhe interessa e fornecer o URL. Caso contrário, o provedor não poderá garantir a fidelidade dos dados requeridos pelo ofendido.” (STJ, 3º T., REsp 1.274.971/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julg. 19.03.15)

Sendo assim, conforme concluiu o ministro Cueva em outro julgamento: “A jurisprudência do STJ, em harmonia com o artigo 19, § 1º, da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), entende necessária a notificação judicial ao provedor de conteúdo ou de hospedagem para retirada de material apontado como infringente, com a indicação clara e específica da URL.” (STJ. 3º T., REsp 1.568.935 – RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julg. 05.04.16)

O julgamento do REsp nº 1.660.168/RJ destoa desse posicionamento consolidado ao simplesmente exigir que resultados de busca sejam desindexados, mas sem o apontamento exato de quais seriam os conteúdos considerados desabonadores.

Ao não se restringir ao universo fechado de certas URLs, a decisão corre o risco de gerar um dever de monitoramento por parte dos provedores sobre conteúdos que potencialmente poderiam ser reconhecidos como desabonadores à honra da Autora. Essa vinculação entre a indicação de URLs e a ausência de um dever geral de monitoramento é crucial para a dinâmica de cumprimento das decisões judiciais na rede. Sem esse controle, fica até mesmo difícil saber quando a decisão foi finalmente cumprida, já que o réu passa a deter um dever de supervisão sobre novos conteúdos.

Esse detalhe não escapou à ministra Nancy Andrighi em decisão na qual asseverou que “a necessidade de indicação do localizador URL não é apenas uma garantia aos provedores de aplicação, como forma de reduzir eventuais questões relacionadas à liberdade de expressão, mas também é um critério seguro para verificar o cumprimento das decisões judiciais que determinar a remoção de conteúdo na internet. Conferindo precisão às ordens judiciais, torna-se mais difícil ao requerido escusar-se de seu cumprimento. Em sentido contrário, em hipóteses com ordens vagas e imprecisas, as discussões sobre a obediência ao Juízo e quanto à aplicação de multa diária serão arrastadas sem necessidade até os Tribunais superiores. Por esses motivos, o Marco Civil da Internet elenca, entre os requisitos de validade da ordem judicial para a retirada de conteúdo infringente, a “identificação clara e específica do conteúdo ”, sob pena de nulidade.” (STJ, 3ª T., REsp. 1.629.255-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 22.08.2017)

O entendimento pela não existência de um dever de monitoramento antecede no STJ a aprovação do próprio Marco Civil da Internet. Já em 2013, a Terceira Turma decidiu que: “Não se pode exigir do provedor de compartilhamento de vídeos a fiscalização antecipada de cada novo arquivo postado no site, não apenas pela impossibilidade técnica e prática de assim proceder, mas sobretudo pelo risco de tolhimento da liberdade de pensamento. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de criação, expressão e informação, assegurada pelo art. 220 da CF/88.” (STJ, 3ª T., REsp 1.403.749 – GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 22.10.2013)

Ao encerrar o julgamento sem exigir a indicação das URLs (e criando assim um dever de monitoramento para as empresas ré), a Terceira Turma inova com relação a esses dois entendimentos consolidados. Será importante acompanhar se essa decisão realmente representará um divisor de águas para a Turma ou se, dadas as citadas peculiaridades do caso, foi apenas um hiato criado para atender essas qualidades próprias do caso narrado.

De qualquer forma, a ausência da indicação de endereços específicos, como visto, poderá implicar óbice para o acompanhamento do cumprimento da decisão, gerando novas controvérsias sobre o caso.

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3. O que vamos filtrar hoje?

Uma das principais consequências da não indicação de endereços específicos é o encaminhamento do caso para a instalação de filtros nos provedores de busca na Internet.

O voto do ministro Bellizze aponta para o fato de que a solução encontrada na Turma para o caso seria a de evitar que conteúdos desabonadores continuassem a aparecer nas chaves de pesquisa quando se buscasse tão somente pelo nome da Autora. Mas como esse resultado seria atingido?

Uma resposta seria a implantação de filtros nos provedores de busca que impedissem a apresentação de qualquer conteúdo na Internet que contivesse o nome da Autora e a expressão “fraude em concurso para juiz”, quando um usuário buscasse pelo nome da Autora em provedores de pesquisa. Resta evidente, todavia, que essa solução está fadada a gerar mais controvérsias do que aquelas que se procurou resolver.

Primeiro porque podem existir matérias jornalísticas que mencionem o nome da Autora e não utilizem a expressão “fraude em concurso para juiz” para relatar as investigações feitas na época. Esses conteúdos continuariam a aparecer mesmo após o cumprimento da decisão judicial.

Então seria melhor filtrar por expressões mais genéricas, como, por exemplo, “fraude” ou “concurso”? Rapidamente se percebe que essa medida vai bloquear na pesquisa conteúdos que facilmente poderiam ir além daqueles ensejadores do dano que se procura combater.

Pode-se afirmar que esse bloqueio só teria efeito caso se procurasse pelo nome da Autora, podendo os mesmos conteúdos ser acessados caso fossem buscados em provedores de pesquisa com outras palavras-chave. Então a decisão não está ordenando o apagamento do resultado como um todo, mas apenas que ele voltasse como resultado de pesquisa feita em provedor de busca pelo nome próprio da Autora.

Fica então a dúvida sobre se esse filtro seria feito pelo nome completo ou se apenas pelo primeiro nome da Autora. Porque filtrar apenas pelo primeiro nome e as expressões “fraude” e “concurso” poderiam fazer desaparecer da busca conteúdos que nada tivessem a ver com o caso dos autos.

Talvez aqui valha apontar o caminho perigoso que o STJ começaria a trilhar com o estabelecimento de modelos de filtragem que criariam um inventário de regras próprias sobre o que pode e o que não pode ser encontrado na rede usando essa ou aquela palavra-chave.

Sendo assim, vale esperar para ver como o acórdão do caso vai determinar que seja feita a desindexação. Esse detalhamento será especialmente determinante para que se possa entender como as empresas ré deverão atuar para dar cumprimento à decisão judicial. O risco nada desprezível é gerar uma solução que possa não agradar à Autora por filtrar de menos ou, ao contrário, impedir a exibição de conteúdos legítimos por filtrar em excesso. Nos dois extremos o propósito da decisão seria frustrado.

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4. De olho na Europa

As transformações pelas quais atravessa a proteção de dados no Direito europeu não passaram desapercebidas no julgamento do caso. Na leitura de seu voto, o ministro Sanseverino menciona o caso Google Spain, decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Afirmou o Ministro que se tratou de caso em que um cidadão espanhol não queria ver fatos “inadequados ou irrelevantes” encontrados a partir de busca por seu nome em provedores de pesquisa. No caso, Mario Costeja, ao procurar por seu nome em buscadores, encontrava a notícia de execução de um bem imóvel de sua propriedade para o pagamento de dívidas. A informação constava em uma edição antiga do jornal La Vanguardia que havia sido digitalizada.

O Tribunal de Justiça da União Europeia reconheceu o direito do cidadão espanhol a ter o resultado de busca que lhe ofendia desindexado das ferramentas de pesquisa. Segundo o ministro Sanseverino, o importante caso europeu é “muito semelhante ao dos autos”.

Nesse particular, vale lembrar que a decisão europeia em nenhum momento fala em instalação de filtros por palavras-chave, mas tão somente determina a desindexação de resultados de busca específicos. Segundo decidiu o Tribunal de Justiça da União Europeia: “[N]a medida em que, no caso em apreço, não parece haver razões especiais que justifiquem um interesse preponderante do público em ter acesso a essas informações no âmbito dessa pesquisa, o que, todavia, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, a pessoa em causa pode, ao abrigo dos artigos 12.°, alínea b), e 14.°, primeiro parágrafo, alínea a), da Diretiva 95/46, exigir a supressão das referidas ligações dessa lista de resultados.” Portanto, o que a decisão europeia determinou foi a remoção de links de buscadores (também conhecida como desindexação).

Um outro ponto dissonante entre o caso europeu e o presente é o fato de que Mario Costeja não é um ocupante de cargo público, cujo passado possa interessar à coletividade. Nos autos do processo decidido pelo STJ está o pedido de uma integrante do Ministério Público, o que afasta uma inicial semelhança entre os casos.

De qualquer forma, vai ser cada vez mais importante acompanhar como os tribunais nacionais interpretarão os precedentes e as transformações legislativas ocorridas no continente europeu. Nessa direção, o Ministro Sanseverino de forma apropriada cita a entrada em vigor do novo regulamento europeu sobre proteção de dados. O tema dos autos é tratado em seu artigo 17.

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5. Cancelamento ou esquecimento?

Em seu voto, o ministro Sanseverino afirmou que o direito ao esquecimento possui base legal no Brasil. Para isso, lembrou que, antes mesmo da aprovação do Marco Civil da Internet, o STJ já havia admitido o direito ao esquecimento para casos que envolveram meios de comunicação social, "o que se aplica à Internet”, em situações em que foram divulgadas informações inverídicas ou ofensivas aos direitos da personalidade. Citou para tanto o conhecido caso da Chacina da Candelária.

O caso dos autos seria distinto – conforme leitura do voto pelo Ministro – porque a análise recai sobre a possibilidade de se “obrigar os sites de busca a alterar a indexação e a remover de seus resultados os links que remetem a páginas com informações pessoais a respeito de cidadãos que não quiseram ter os seus nomes associados a atos que eles considerem inadequados, desabonadores ou descontextualizados ocorridos a vários anos.”

O ministro afirmou ainda que o Marco Civil da Internet trata da proteção da intimidade e da vida privada. Entre os dispositivos citados aparece o artigo 7º, X, que, segundo o ministro, seria uma forma de direito ao esquecimento. A redação do artigo diz que é direito dos usuários a "exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei”.

A mencionada norma do Marco Civil reproduz a redação típica do chamado direito ao cancelamento de dados. A menção ao “término da relação entre as partes” deixa isso ainda mais claro. No caso dos autos, não existe relação entre a Autora e os provedores de busca na Internet que, quando do seu término, pudesse ensejar o apagamento de dados.

O direito ao cancelamento usualmente não gera controvérsias sobre ponderação de direitos fundamentais. Previsto em diversas leis de dados pessoais, basta ao consumidor, por exemplo, ao final da relação contratual informar que não desejaria que seus dados permanecessem sendo tratados pela empresa. Existe até mesmo discussão se esse efeito dependeria de um aviso por parte do titular dos dados pessoais ou se o cancelamento deveria ser automático.

O risco de se assemelhar cancelamento com esquecimento é justamente a ausência no exercício do direito ao cancelamento de ponderações envolvendo a liberdade de expressão e o acesso à informação, que são típicos dos debates sobre o chamado direito ao esquecimento. Sendo assim, ao afirmar que o dispositivo do Marco Civil da Internet que trata de cancelamento é também uma implementação do direito ao esquecimento, o STJ desenharia um enquadramento para pedidos de desindexação ancorados no esquecimento que não teriam qualquer condicionante mais exigente no texto legal do que a simples requisição do usuário. Esse resultado não levaria em consideração , por exemplo, questões como o cargo público ocupado pelo solicitante.

Em recente nota sobre a aprovação de uma futura Lei de Dados Pessoais no Brasil, a ONG Artigo 19 ressaltou os perigos de se entender os dispositivos típicos de cancelamento como sendo uma forma de direito ao esquecimento. Segundo o texto da Artigo 19, é importante “evitar interpretações que possam ensejar reivindicações do ‘direito ao esquecimento’, como uma possível confusão com relação ao direito de cancelamento dos dados pessoais. O ponto central de nossa proposta é que o projeto de lei não permita a solicitação de exclusão de informações que sejam de comprovado interesse público. Para isso, é necessário uma ressalva explícita ao interesse público quando se tratar do cancelamento dos dados pessoais.”

Esses são apenas cinco pontos importantes que merecem um acompanhamento por todos aqueles que se interessam pelo debate sobre o chamado direito ao esquecimento e a responsabilidade de provedores de aplicações na Internet. Ao inovar em diversas questões com relação aos precedentes anteriores da Terceira Turma, essa recente decisão sem dúvida gerará um alongado debate sobre seus fundamentos e efeitos.

Direito ao esquecimento: 5 pontos sobre a decisão do STJ

Ao inovar em diversas questões, recente decisão gerará um alongado debate sobre seus fundamentos e efeitos