Paloma Licht

Um total de 3,5 bilhões de pessoas são usuários de mídia social no mundo, o que corresponde a 45% da população global, segundo relatório de 2019 da consultoria We Are Social. No Brasil, 66% da população é de usuários ativos das principais redes sociais, o que representa 140 milhões de pessoas participando de plataformas digitais como Facebook, Instagram e Twitter. 
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Esses nichos se converteram em uma relevante fonte de expressão, debates e discórdias. Por meio das plataformas digitais, indivíduos produzem conteúdo e exprimem informações e opiniões nem sempre pacíficas. Surge então o questionamento de quem realiza o controle das publicações. Como pensar em um regime de responsabilização de posts ofensivos, agressivos e desrespeitosos? Quem deve ser responsabilizado? Ou melhor, quem são os verdadeiros agentes e usuários da internet? Seriam os clientes, cidadãos e consumidores ou os agentes econômicos que movimentam e possibilitam a criação das redes?
A partir desses primeiros questionamentos resta claro que a responsabilidade de quem fornece serviços de intermediação é um tema central da relação entre direito e internet, a ser explorado de forma mais profunda neste artigo. 
A internet, intrinsecamente dinâmica, carece de aperfeiçoamento constante. Por um lado, facilitou enormemente a vida de todos, mas, por outro, é um fator de grande complexidade. Dessa forma, todos os aspectos da rede requerem regulação jurídica. 
Plataformas digitais operam por meio de conteúdos gerados por terceiros. À vista disso, a normatização referente a ela afeta diretamente a liberdade de expressão: o regulamento determina os riscos e incentivos que as redes estão sujeitas ao preservar ou impedir a obtenção à qualquer informação, da mesma maneira que os mecanismos que regulam a remoção de conteúdo da internet. Assim, não retirar publicações de usuários garantem uma disseminação extensa e diversificada de ideias, salvaguardando para além da liberdade de expressão, direitos como liberdade de informação e pensamento, previstos no artigo 5º, IX, da Constituição Federal. 
Contudo, em contrapartida, a depender da mesma letra da lei, também estão em questão direitos como honra, imagem e privacidade, garantidos pelo artigo 5º, X, da Constituição Federal. Isto é, ao garantir a liberdade de expressão de alguns usuários e a não remoção de suas publicações, outros usuários podem não ter a experiência adequada nas redes ao se sentirem ofendidos ou expostos em razão de publicação alheia. 
A luz do conflito exposto acima, como deverão ser reguladas as publicações digitais e as políticas de responsabilização das plataformas? Partindo da premissa que direitos fundamentais são conflitantes, deverá a lei privilegiar a liberdade de expressão em detrimento de outros direitos ou deve ser feito o contrário?
No Brasil, o tema é majoritariamente regulado pelo Marco Civil da Internet. O artigo 19 do dispositivo prevê que: “com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.”
<blockquote class="jota-article__eye"> Isto é, sem ordem judicial específica, os provedores nunca poderão ser responsabilizados pelo conteúdo disponibilizado em suas plataformas.</blockquote>
Desse modo, o regulamento opta por favorecer a liberdade de expressão em oposição aos direitos presentes no artigo 5º, X, da Constituição Federal. Nas palavras do ex-presidente do STF Carlos Ayres Britto, o dispositivo não poderia estar em maior acordo com a Carta Magna brasileira, posto que há, ao regime jurídico da liberdade de expressão, uma reserva de constituição absoluta para o tema.
 Em outras palavras, não há nenhuma exceção prevista para a quebra do direito da liberdade de expressão na Constituição Federal. Por outro lado, o regulamento trabalha com a hipótese de relativização e possível violação dos direitos de intimidade, vida privada, honra e imagem ao dispor que os mesmos são invioláveis “assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Além disso, é importante mencionar que a responsabilidade dos provedores de aplicação de internet é subjetiva, estando de acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça mesmo antes da promulgação da lei. 
Ainda sobre o Marco Civil, são previstas duas exceções ao caput do artigo 19, sendo diferente a previsão de responsabilidade das plataformas de internet nos casos de publicações que violam direitos autorais, como está disposto no artigo 19, §2, e em publicações cujo conteúdo seja pornografia de vingança, segundo artigo 21. 
No caso dos direitos autorais, a responsabilização das plataformas é regulada pela lei de direitos autorais, como dispõe o artigo 31 do Marco Civil da Internet. Contudo, a legislação autoral nada disciplina sobre a matéria, sendo essa regulada então por artigos gerais do Código Civil. 
A condição da hipótese de pornografia de vingança é diferente, prevendo o artigo 21 do Marco Civil da Internet que o próprio usuário deve notificar a publicação de imagem sem consentimento e, nesse caso, a plataforma é obrigada a retirar, sendo configurado o sistema de notice-and-takedown – notificação e retirada.
Para além da análise formal, é de extrema relevância expor que o regime de responsabilização de intermediários do Brasil foi manifestamente enaltecido por dois Relatores Especiais da Organização das Nações Unidas. Frank La Rue, ex-relator, valorizou o cuidado da legislação ao tutelar diretamente os direitos referentes à liberdade de expressão e opinião. 
Observando a mesma lógica, David Kaye, atual relator, ainda evidenciou perigos e ameaças envolvendo modelos legislativos de países que constranjam provedores a efetuar a retirada de conteúdos de suas plataformas antes de analise judicial. O jurista indicou que tal intimidação acaba por suceder remoção excessiva de conteúdos lícitos.
 Nesse sentido, o Centro de Internet e Sociedade de Stanford realizou diversos estudos empíricos também demonstrando que a retirada de publicações lícitas é uma prática comum entre plataformas cujo sistema legal é notice-and-takedown. A matéria alega que isso se dá por ser uma via econômica racional. Ou seja, a remoção de publicações é uma forma de prevenir o risco da empresa intermediária de arcar com altos valores indenização.
Ainda em direção análoga, indicam estudos do InternetLab que, de um banco de 152 decisões judiciais, mais de 91 decisões consideraram solicitações de retirada ilegítimas, infundadas ou abusivas. 
<blockquote class="jota-article__eye">Desse modo, os índices acima comprovam que a não responsabilização dos intermediários até ordem judicial de retirada estimula os provedores a reter os conteúdos na rede, em detrimento de uma preliminar censura, inconsistente na maioria das vezes. </blockquote>
Assim, como exposto acima, é notório e bem-sucedido o esforço da legislação brasileira de sopesar princípios constitucionais de maneira prudente. 
Por fim, resta claro que o tema da responsabilidade de intermediários é um debate de extrema efervescência e relevância na nova era digital que vivemos, a ser continuamente estudado em âmbito nacional e internacional.
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<a href="https://wearesocial.com/global-digital-report-2019">https://wearesocial.com/global-digital-report-2019</a>
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<a href="https://www.internetlab.org.br/pt/especial/responsabilidade-de-intermediarios-e-a-garantia-da-liberdade-de-expressao-na-rede/">https://www.internetlab.org.br/pt/especial/responsabilidade-de-intermediarios-e-a-garantia-da-liberdade-de-expressao-na-rede/</a>
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<a href="http://cyberlaw.stanford.edu/blog/2015/10/empirical-evidence-over-removal-internet-companies-under-intermediary-liability-laws">http://cyberlaw.stanford.edu/blog/2015/10/empirical-evidence-over-removal-internet-companies-under-intermediary-liability-laws</a>
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Affonso Souza, Carlos e Lemos, Ronaldo. Marco Civil da Internet, Construção e Aplicação.
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Marco Civil da Internet – Lei nº 12.965/2014.
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Lei dos Direitos Autorais – Lei nº 9.610/1998.
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JOTA

Não se trata de violação de direitos fundamentais, mas da realização de um sopesamento prudente

Análise da responsabilidade de intermediários: dosimetria de interesses

Este texto integra a cobertura de novos temas do JOTA. Apoiadores participam da escolha dos temas, mas não interferem na produção editorial. [Conheça o projeto!](/pro#jota-discute)