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Ana Pompeu

Liberdade de Expressão

O plenário da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) foi palco, nesta segunda-feira (10/2), de uma audiência pública sobre o Acordo de Assistência Jurídica Mútua (MLAT, na sigla em inglês) firmado entre os governos do Brasil e dos Estados Unidos. Durante cerca de oito horas, os debatedores apontaram argumentos para, basicamente, validar o tratado como única via de troca de informações entre os dois Estados para investigações criminais ou, do outro lado, apontá-lo como apenas uma dentre outras vias possíveis para obtenção de dados pessoais de investigados. 
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A discussão se deu em torno de investigações que precisam de dados que não estão no Brasil para ter seguimento, como acontece com plataformas de redes sociais. Essas empresas mantém atividade no país, mas centralizam o banco de dados de usuários nas sedes no exterior. Informações desde endereço de IP a conteúdo de mensagens trocadas são objeto do debate. 
A audiência pública foi convocada pelo relator da ação declaratória de constitucionalidade 51, ministro Gilmar Mendes. A <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5320379" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ADC 51</a> discute a constitucionalidade do Decreto 3.810/2001 — que incorporou o MLAT ao ordenamento jurídico brasileiro —, do art. 273, II, do Código de Processo Civil e dos arts. 780 a 783 do Código de Processo Penal, no que se refere à requisição, por parte de autoridades brasileiras, de dados de usuários armazenados por provedores de internet e empresas de tecnologia no exterior. 
A ADC 51 foi ajuizada pela Federação das Associações das Empresas de Tecnologia da Informação (Assespro Nacional), primeira a se pronunciar na audiência. Isso porque tribunais e magistrados do país têm dado decisões em vários sentidos no que concerne à questão -- por vezes tentando caminhos alternativos ao MLAT para se obter acesso a provas importantes para uma investigação criminal criminal, ou, em outros casos, pela expedição de cartas rogatórias.
O argumento central é que a lei que rege a questão nos Estados Unidos, o Stored Communications Act, proíbe as empresas de divulgarem dados sem uma decisão judicial local baseada em uma das oito exceções do texto legal. Enviar informações diretamente a autoridades estrangeiras não está entre as previsões. O MLAT prevê que os pedidos sejam enviados por meio do Ministério da Justiça brasileiro ao Department of Justice (DOJ) americano, que então envia a requisição na forma legal do país à empresa. O caminho inverso é feito com os dados até a autoridade brasileira que pediu as informações. 
Eric Holder, ex-procurador-Geral dos EUA durante o governo de Barack Obama, afirmou que, no cargo, ajudou a construir vários acordos do tipo com outros países. Os Estados Unidos têm, hoje, 65 MLATs assinados. "Eles são o principal meio pelo qual os Estados Unidos atendem a solicitações de países estrangeiros por evidências para investigações domésticas", disse, defendendo a eficácia do procedimento. 
Eficiência foi justamente o ponto por meio do qual o ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro rebateu a pretensão das empresas de tecnologia. Ele abriu a apresentação afirmando que não se trata de uma discussão sobre privacidade, mas de soberania e de um suposto descumprimento de um acordo bilateral entre os dois países. Dessa forma, o chefe da pasta defendeu que apenas um dos dois países poderia acusar o descumprimento do tratado.
Ele seguiu afirmando que 74% dos pedidos feitos pelo Brasil aos EUA por meio do MLAT não tiveram resposta positiva. Apenas 26% tiveram cumprimento total ou parcial, de acordo com levantamento feito pelo Ministério da Justiça entre 2016 e 2019. "Além disso, o tempo de cumprimento médio tem sido em base de 10 meses, quando são cumpridos, o que em termo de investigação criminal, que muitas vezes envolvem questões urgentes, podem significar uma investigação criminal destituída de utilidade", disse.
O ministro defendeu a constitucionalidade do acordo, assim como boa parte dos palestrantes — o posicionamento divergente coube àqueles que entendem que a matéria não tem natureza constitucional. Para ele, no entanto, é preciso que as autoridades brasileiras possam, também, pedir dados de forma direta para dar mais agilidade às investigações. "Eu mesmo enquanto juiz decidi casos assim e não tive qualquer problema."
Do ponto de vista das autoridades de investigação, o delegado da Polícia Federal Isalino Giacomet Júnior afirmou que a obtenção de dados em ambiente transnacional é fundamental, já que é um meio constantemente usado para o crime, especialmente para a comunicação. Para ele, é preciso mudar o entendimento sobre a jurisdição das empresas estrangeiras que atuam no Brasil, fazendo com que o território do usuário, e não da sede da empresa, seja considerado nas investigações ou que os bancos de dados referentes aos usuários brasileiros sejam trazidos para o território nacional.
"Não é um problema de relacionamento entre as autoridades brasileira e americana. Mas é inconcebível que tenhamos, para investigação, uma média de 10 meses de resposta. O MLAT não exaure todas as formas de cooperação. Ao contrário do que se alega, não há uma resposta em tempo razoável. Conforme preceitua o art. 5°, os pedidos baseados do MLAT são cumpridos de acordo com a lei do país requerido. É uma prática da cooperação internacional. Isso faz com que a lei americana, que é mais restritiva, prevaleça."
O Ministério Público Federal também esteve presente e endossou a argumentação de Moro. Neide Mara Cavalcanti alertou que, caso o STF decida que as informações dos provedores devam ser trocadas exclusivamente por meio do acordo, todas as investigações criminais que dependam desses dados ficam prejudicadas, entre elas as que apuram crimes de ódio e incitação ao terrorismo.
Fernanda Teixeira Souza Domingos acrescentou que também seriam afetadas investigações de outras áreas, como a eleitoral. A apuração de disseminação e fake news e desinformação pelas redes sociais, que podem redundar configurar abuso de poder econômico e podem redundar em cassação de diploma eleitoral e em inelegibilidade também podem ser prejudicadas. Para evitar isso, "dados de provedores de serviços, inclusive conteúdo podem ser essenciais e devem ser entregues em tempo exíguo", ressaltou. 
Os dados das autoridades brasileiras foram rebatidos pelos representantes do Facebook. "A nossa posição é de que o MLAT EUA-Brasil é constitucional, eficaz e deve ser o padrão aplicado pelos tribunais brasileiros em investigações criminais envolvendo busca por conteúdo de comunicações de usuários de aplicações sob o controle de empresas sujeitas às leis dos Estados Unidos", disse Andrea Kirkpatrick, diretora jurídica do Facebook Inc, a sede da empresa nos EUA. "Agir de outra forma seria obrigar empresas como o Facebook Inc. a arriscar violar a lei de seu país de origem, além de expô-las a outros riscos jurídicos no cenário doméstico e no exterior".
De acordo com a legislação americana, as empresas são proibidas, em linhas gerais, de divulgar mensagens, fotos, publicações e curtidas a terceiros. São proibidas de divulgar até mesmo metadados — tais como as informações básicas de registro do usuário, que podem incluir seu nome, tempo de registro, informações de cartão de crédito, endereço de e-mail e endereços IP recentes — ao governo dos EUA, a não ser por meio de requisição legal. Entretanto, há permissão para divulgar metadados para governos estrangeiros.
Entre 2016 e 2019, ela afirmou que foram produzidos dados para mais de 1.200 casos emergenciais e dados de registro/IPs para mais de 11.500 casos não emergenciais de investigações criminais. Para dar mais agilidade aos procedimentos, seria possível, disse, firmar novo acordo por meio do Cloud Act, mudança recente da legislação americana "que cria uma nova exceção para que, na existência de um acordo bilateral entre os EUA e outro país, provedores dos EUA, como o Facebook Inc., possam fornecer conteúdo diretamente em resposta a requisições judiciais válidas de um país estrangeiro".
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) também se manifestou, tendo enfatizado que defender a soberania brasileira é defender a dos outros países também, "sob risco de outro país interferir aqui da mesma forma", disse Flávio Pereira. Ele destacou que o acordo Brasil-EUA prevê respeito às leis de cada país e lembrou que empresas americanas têm sido punidas por entregar informações no Brasil, devido à legislação americana. “A noção de privacidade pode variar de país para país”, observou.
Pela sociedade civil e entidades de pesquisa, Carlos Affonso Souza, diretor do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro (ITS Rio) foi um dos expositores. Ele assinalou que em ambiente digital, se extraem provas de natureza desmaterializada. "Muito do que hoje é relevante para a composição da prova em processo penal está em dados que por sua natureza são fluidos e podem ser mobilizados sem dificuldade de um lugar ao outro sem respeitar as fronteiras estatais".
Ao citar decisões divergentes sobre o assunto, ele afirma que, "nesse contexto, o Brasil deve buscar estabelecer um sistema que permita o acesso a esses dados com as garantias de privacidade e proteção de dados que deem legitimidade para essas requisições. O que até o momento não está presente no ordenamento jurídico brasileiro".
De acordo com Affonso, uma solução unilateral não é capaz de superar os conflitos postos, mas que o acordo Brasil-EUA prevê que o MLAT não impede o uso de instrumentos contidos em outros instrumentos internacionais. "Na situação atual, instrumentos estes que necessitam ser negociados ainda."
Nathalie Fragoso, do InternetLab – Pesquisa em Direito e Tecnologia, afirmou que a internet e o processamento transnacional de dados tem desafiado as pretensões jurisdicionais de países. Ela defendeu que o respeito à legislação brasileira impõe o respeito ao rito de cooperação jurídica internacional. Sustentando que os procedimentos atuais podem frustrar expectativas de autoridades brasileiras por falta de celeridade, a pesquisadora apontou que os poderes Legislativo e Executivo devem rever as iniciativas de cooperação internacional, e não de forma unilateral.
"Ao Judiciário, por outro lado, incumbe a garantia dos direitos do acusado. As insuficiências que se manifestam no cotidiano da justiça criminal, embora profundamente relevantes, não bastam para que se abdique do devido processo. A incerteza quanto ao procedimento, ao contrário, fragiliza e infirma garantias processuais penais e abre espaço para mecanismos de cooperação informais que padecem da falta de transparência e previsibilidade", disse.
Em nome do Centro de Direito, Internet e Sociedade do IDP, Danilo Doneda chamou atenção para a necessidade de aumentar a eficácia dos pedidos de requisição de informações e, ao mesmo, tempo proporcionar medidas para proteção e clareza dos direitos dos cidadãos e das regras do jogo para governos e empresas. Para isso, frisou que o sistema de requisição de informações deve levar em conta tanto a proteção de dados quanto padrões de direitos humanos.
No total, foram 38 expositores ao longo de todo o dia. Depois de esclarecer alguns pontos com os presentes, como se é possível enviar dados fragmentados — apenas metadados ou apenas conteúdo —, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a requisição de dados de empresas estrangeiras "demanda um ajuste fino dos Estados envolvidos” para que se possa equacionar as questões da legitimidade da atuação, da eficácia dos pedidos dos poderes públicos e da observância aos direitos e garantias fundamentais. “É um ponto de encontro entre o Estado, os novos modelos de negócio na economia digital e os direitos dos cidadãos à privacidade.”

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