Liberdade de Expressão

Desinformação

Marco Civil da Internet e o encilhamento das liberdades online

Análise da governança global de conteúdo

Crédito: Pixabay

Ao redor do globo, tem sido constantes as informações sobre as agendas oportunistas e panfletárias de governos e parlamentos rumo à moralização de condutas e discursos, especialmente durante o enfrentamento da pandemia da Covid-19.

No Brasil, essas agendas também caracterizam reações midiáticas de agentes políticos e juristas entusiastas da criminalização dos usos da internet, de usuários e empresas. O exercício da tramitação expedita dos Projetos de Lei 1.429/2020 e 2.630/2020 (que propõem a “Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência da Internet”) no Congresso demonstra parcela dessa sanha no debate sobre o combate às fake news.

Apesar de apreciáveis as discussões sobre os prejuízos da desinformação online e sobre o fortalecimento de diretrizes para transparência de remoção de conteúdos nas plataformas digitais e redes sociais, existem trincheiras invisíveis e perigosas.

E elas seguem firmes com alvos variáveis, desde uma espécie de política higienista e cosmética para as redes, a mascarar reais objetivos de blindagem da legislação eleitoral vigente para opinião política cidadã, passando pela criação de paraísos morais para políticos e partidos durante períodos de disputa eleitoral, até a radicalização de costumes nesse lado do Sul Global.

Enquanto isso, em várias frentes, seguem chacoalhados os rumos das garantias e liberdades civis na internet no Brasil e seu modelo de regulação. O Congresso, a seu turno, tem sido tímido na proposta de leis que fortaleçam as bases da educação, da cidadania, inclusão e letramento digitais, que seriam também centrais para reduzir a escalada e efeitos nefastos da desinformação.

Não se trata de uma visão isolada e que não se resume à cruzada contra as fake news. Na verdade, ela pede exame mais cuidadoso dos vários dos cenários em que são trazidas propostas legislativas e jabutis para alterar ou fracionar o próprio Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014).

É sempre ideal poder contextualizá-los à luz do recente desenvolvimento da governança da internet e das leis nacionais comparadas regulando as relações de informação e comunicação.

A “tradição jurídica” brasileira, contudo, é sempre um exemplo curioso de saudosismo e referência a autoridades rogatórias. Ao mesmo tempo em que pouco reage sobre modelos legislativos importados e copiados de outros estados no hemisfério Norte ao longo da história recente, sem qualquer discussão de adaptação ou aderência técnica, social, cultural e economicamente relevante ao país, ela igualmente despreza experiências legislativas de autêntica formulação nacional, como é o Marco Civil.

Como tantas vezes repetido por especialistas e estudiosos que se engajaram na sua constituição política, social e cultural, o Marco Civil foi produto de intensa discussão na sociedade brasileira e no Congresso. Refletiu o desenvolvimento de uma literatura especializada entre os brasileiros e brasilianistas (para além de “doutrina”); contou com a participação ativa de agentes governamentais, da sociedade civil, indústria e academia; e, acima de tudo, recepcionou e consolidou a experiência jurisprudencial interna, de um movimento de tribunais inferiores ao Superior Tribunal e Justiça em questões de direito e novas tecnologias.

Poderíamos ir mais além e pensar em tantos aspectos que tornam o Marco Civil distintivo, com a verve brasileira. Em sede infraconstitucional, ele especificou direitos e garantias fundamentais relativas ao uso da internet e exercício da cidadania digital, em genuíno experimento legislativo conforme a Constituição positiva e tratados e convenções de que o Brasil é parte.

A título explicativo, o Marco Civil:

(i) ampliou o âmbito material de aplicação de normas relativas às liberdades informativas e comunicativas, proteção da privacidade, proteção de dados, inviolabilidade e sigilo de fluxo de comunicações privadas, garantia da neutralidade de rede, responsabilização de agentes e liberdade de desenvolvimento de modelos de negócios inovadores (Arts. 2º, 3º, 8º, 9º,10);

(ii) estabeleceu a abertura sistemática brasileira de direitos, obrigações e responsabilidades de ‘sujeitos digitais’ para o direito internacional (Art.3º, Par. único);

(iii) consolidou regime de responsabilidade de provedores de aplicações de internet funcionalizado por garantias de proteção das liberdade de expressão, direitos de acesso à informação e expressa vedação de censura, assegurando instrumentos de tutela material e processual em ordens judiciais de remoção de conteúdo online (Art.19);

(iv) acionabilidade dos tribunais guiada para preservação e produção de provas no processo civil e penal, mediante fornecimento de registros de conexão e de acesso aplicações de internet, com observância de garantias de sigilo das informações (Arts.22 e 23);

(v) reforçou a tutela de interesses e direitos de usuários da internet no Brasil por via coletiva (Art.30).

Quem quer que testemunhasse, por exemplo, os debates dos parlamentares no Senado durante a aprovação do texto base do PL 2.630/2020, com raras exceções, perceberia não ser o combate às fake news ou as suas formas de financiamento, de fabricação e disseminação, “antes, durante ou após a pandemia da Covid-19”, a preocupação mais urgente.

Para além do que tem sido imputado às polarizações políticas e ao destino dos inquéritos judiciais e parlamentares, o terreno em torno da “regulação de plataformas’ para combate às fake news tem sido minado pelo próprio desconhecimento sobre o tema.

Há ignorância pública deliberada sobre os riscos reais e potenciais decorrentes de medidas de ingerência estatal ou empresarial sobre o discurso e opiniões, do controle de conteúdo informacional e comunicativo online, e das formas de identificação e classificação forçadas de usuários e de conteúdos unilateralmente considerados como falsos, desinformativos, difamatórios, injuriosos.

Nada disso é tempo perdido, no entanto. No melhor dos cenários, já poderíamos aproveitar essa onda moralizadora gerada pela “nova política”, de certos canais da geração WXYZ, para estabelecer uma contestação da forma como a atividade legislativa é encaminhada.

Ela pressupõe, igualmente, ampliar  participação representativa na esfera pública com o intuito de discutir o que agregaria para o campo da governança da internet no Brasil e aperfeiçoamento da aplicação das leis pelas próprias autoridades de aplicação das leis nos ambientes digitais, incluindo os tribunais superiores brasileiros, como o STF.

Evidentemente esse exercício passaria, sim, por uma série de etapas, como o monitoramento contínuo da aplicação do Marco Civil e a revisão de implementação de suas regras para projetos futuros e cuidadosos de reforma; aprendizado com as decisões judiciais e refinamento da doutrina; o fortalecimento da educação profissional e políticas públicas no campo da internet e tecnologias.

Todos eles ajudariam, inclusive, na articulação de temas da liberdade de expressão, desinformação online, fake news, disparos em massa por robôs e as áreas de interface com a própria legislação eleitoral brasileira, rastreamento de negócios simulados de financiamento de campanhas; uso de bots, disseminadores artificiais ou disparos em massa, atribuição de contas e perfis falsos etc.

Pouco disso tem ocorrido, infelizmente. Na esteira dos debates trazidos ao Senado, difundiu-se inclusive a controvertida informação de que experiências bem-sucedidas em países democráticos, como Alemanha e França, deveriam servir de modelos ideais para combate de fake news e alternativas para “modernização” da legislação da internet entre nós. Seria o pleito para, indiretamente, promover-se uma contrarreforma para o Marco Civil da Internet, nos moldes do Velho Mundo?

Talvez ainda não. Muitos dos parlamentares brasileiros, ao recitarem fórmulas que em situações corriqueiras seriam admiradas pela origem na tradição europeia continental, não estariam sequer aptos a compreender as sutilezas que se escondem nesses casos[1].

Não sem antes permitir também amplo debate público e os devidos crivos analítico-institucionais e jurisdicionais. Eles é que deveriam ser utilizados para validar qualquer forma de recepção, circulação e intercâmbio de modelos legislativos e decisionais e, em nível mais sofisticado, a fertilização cruzada entre sistemas jurídicos dos países[2].

Como explicar de forma precisa o que se passa na Europa e outros cantos do globo para nossos legisladores e juízes? Primeiramente, Alemanha e França, por serem democráticos, permitem-se o constante escrutínio quanto aos seus experimentos legislativos, pelos próprios tribunais e tribunais internacionais, pelos radares das organizações internacionais, relatorias de direitos humanos, estudos acadêmicos e pleitos da sociedade civil e de associações representativas da indústria.

Mais recentemente, as leis alemã e francesa, NetzDG e AVIA[3], cujos escopos imediatos seriam o de combater discurso de ódio, foram sendo citadas em relatórios e exposições de motivos de leis em países reconhecidamente antidemocráticos.

Tudo para conferir uma espécie de aura moral e aparente legitimidade para promulgação de leis, decretos e regulamentos destinados a constranger liberdades na internet. Essas leis derivadas, incluindo as adotadas em algumas antigas colônias europeias, têm servido de instrumento para criminalização de usos e discursos, perseguição de jornalistas, opositores políticos e estrangeiros, além de base para práticas abusivas governamentais sobre atividades operacionais de organizações civis e empresas.

Por meio de órgãos administrativos e ministeriais, estabelecem mecanismos para legalizar práticas de censura, monitoramento e vigilância na internet, levando agentes de governo e empresas a exercerem esses papeis. A lista de países é extensa, dentre os quais observam-se Cingapura, Filipinas, Honduras, Índia, Malásia, Quênia, Paquistão, Rússia, Venezuela e Vietnã[4].

Em larga medida, governos e legisladores desses países empregam o argumento de autoridade das leis de países europeus centrais, em particular a NetzDG alemã, como fundamento generalizado para “coibir” discurso de ódio, práticas terroristas, incitação à violência, disseminação de fake news e desinformação nas redes sociais.

No entanto, os meios vão aos poucos escancarando motivações políticas, culturais e religiosas de agentes estatais para interferência na liberdade de imprensa, no engajamento cívico, na prisão de opositores e na liberdade de expressão, privacidade e autodeterminação informativa de cidadãos.

Em situações que se normalizam (ou naturalizam) dentro de uma das categorias de “autoritarismo digital”, as leis igualmente abrem flancos para monitoramento da vida de atores civis, indivíduos e empresas; adoção de tecnologias de interceptação e retenção de dados; imposição de obrigações de localização de servidores nos respectivos territórios para prestação de serviços e/ou realização de negócios; proibição de criptografia nas comunicações privadas; e fornecimento injustificado de dados pessoais a violar expressamente a intimidade e direito de privacidade de usuários de internet[5].

A NetzDG alemã, que entrou em vigor em janeiro de 2018, trouxe pelo menos dois méritos secundários. O primeiro foi o ter tornado mais visível o processo de sofisticação da autorregulação das plataformas de internet, particularmente no tocante aos mecanismo de detecção e remoção de conteúdo considerado infrativo nas redes, de modo a fazer valer o próprio título (“aperfeiçoamento da aplicação da lei pelas redes sociais”).

O segundo foi o de ter pressionado provedores de internet ao design de mecanismos mais explicativos para usuários informarem plataformas sobre conteúdo ilícito e elaboração de detalhados relatórios de transparência explicitando os critérios de remoção de conteúdo com base na lei e nos dispositivos das políticas das plataformas.

Entretanto, não existe ainda pelo pouco tempo de vigência da NetzDG, consenso a respeito das evidências de seus efeitos benéficos para a regulação da internet na Alemanha, em particular o combate ao discurso de ódio, diferentemente do que já poderiam representar os 5 anos de existência do Marco Civil da Internet no Brasil.

O histórico de tramitação e a exposição de motivos para a adoção da NetzDG também assumem particularidades bem distintas da realidade brasileira, sobretudo porque na Alemanha a preocupação originária estava na ressurgência e potencialização de discursos extremistas de direita, apologia e glorificação ao nazismo, xenofobia e práticas terroristas[6].

O mais polêmico na Lei alemã, contudo, reside em vários fatores. Eles vão desde o alcance das obrigações de remoção de conteúdo nas redes sociais, os prazos exíguos para remoção, as multas impostas às plataformas, até o seria o mais inesperado a julgar pela narrativa coerente e orgulhosa (e com razão!) da proteção de direitos fundamentais e controle judicial segundo a tradição da doutrina e jurisprudência dos tribunais na Alemanha, em particular o Bundesverfassungsgericht (Corte Constitucional).

A NetzDG, segundo os especialistas e confrontando o rigor mesmo da tradição alemã, parece ter adotado técnica não equilibrada ao empregar categorias abertas e conceitos jurídicos indeterminados para atribuir ilicitude de conteúdo e imputação de responsabilidade de agentes; cria um novo modelo de notificação para denúncias de conteúdos “manifestamente ilegais” (em conceito que não conta com uma definição precisa em seu enunciado) de modo a conferir, ao juízo unilateral de usuário, a base principal da obrigação de remoção atribuída às plataformas, as quais tomam a decisão de remover sistematicamente para evitar multas, ainda que exista dever, segundo a lei, de criação de canais de notificações e reclamações.

Por fim,  a NetzDG engendra algo muito ousado. Ela transfere para provedores de internet a tarefa mesma de concreção e aplicação de normas penais, fazendo-as operar não sobre os modelos de negócio e inovação de políticas para conteúdo, mas antes sobre o conteúdo em si considerado e quem o produziu.

Pela lei, o dever primeiro de subsunção de condutas e posts de usuários aos tipos delituais do Código Penal Alemão recai sobre as empresas. Peço desculpas ao leitor pela descrição eventualmente prolixa: o critério normativo adotado pelo legislador foi o de fazer referências a tipos penais previa e legalmente estabelecidos pelo Código, mas que seriam as balizas ou diretrizes para as plataformas no exercício técnico e procedimental para seleção sobre o que deve ou não ser removido das redes.

E por que esse detalhe também poderia ser um dos mais criticáveis? Dentro das nuances do controle jurisdicional, que é parte indissociável do Estado democrático de Direito, essa atribuição não poderia ser sobreposta, concorrente ou escamoteada em relação ao juiz natural.

Quaisquer contendas a respeito de violação de direitos fundamentais, como liberdade de expressão, liberdade de imprensa, direitos da personalidade (nome, honra, imagem, privacidade) não poderiam passar alheias aos crivos do contraditório, ampla defesa e demais garantias processuais[7].

Além de serem forçadas a mediar o discurso, poderiam as plataformas funcionar como árbitras, juízas do que constitua ou potencialmente constitua crimes de crimes de ofensa, calúnia, injúria e difamação?

Por que a NetzDG não optou por estabelecer as diretrizes não para “autorregulação” de plataformas, mas antes para uma regulação consistente do ponto de vista constitucional e internacional e socialmente desejável para a internet na Alemanha no combate ao discurso de ódio?

Por que a lei não estabeleceu mecanismos para reforçar as capacidades do Estado e das autoridades de aplicação da lei que teriam de investigar e perscrutar os crimes já tipificados na lei penal e que se aplicam aos ambientes da internet?

As controvérsias permaneceram vivas, a despeito do Parlamento alemão, depois do movimento muito vocal de vários especialistas, organizações da sociedade civil, indústria de tecnologias, e órgãos da União Europeia, ter disparado o processo legislativo reformador (Novellierung) para a NetzDG.

O projeto de lei para “luta contra extremismo de direita e criminalidade de ódio” foi apresentado e caminha com mais incertezas sobre os resultados, criando dispositivos para que as plataformas notifiquem e relatem conteúdo e posts para o Departamento Federal de Polícia Criminal[8].

Seria uma articulação forçada entre empresas e autoridades de investigação de crimes? Como isso pode ser tratado no Estado democrático de Direito? Como assegurar limites ao exercício desse poder jurisdicional híbrido que nasce do modelo da lei?

Na França, país vizinho, a AVIA (assim chamada em virtude da parlamentar proponente, Laetitia Avia), foi espelhada na NetzDG, e teve boa parte dos seus dispositivos declarados inconstitucionais recentemente pelo Conselho Constitucional[9].

Não caberia aqui, pelas restrições de espaço editorial, detalharmos as razões e fundamentação do Conselho em sua decisão. Todavia, ela foi firme em estabelecer a análise sobre estado da lei e os resultados ou efeitos desproporcionais decorrentes de sua aplicação, como para situações em que a mera notificação de usuário acerca do que, em juízo subjetivo e unilateral, seja considerado “manifestamente ilegal”.

Segundo o Conselho, a mera notificação levaria à remoção de opiniões, postagens, pois a base seria relatar ou notificar a existência de conteúdo que “manifestamente” viola regras da Lei francesa sobre Liberdade de Imprensa de 1881 ou ainda fundada em regra mais ampla do que normas de natureza penal que preveem os crimes de incitação a terrorismo e pornografia infantil.

Observa-se aqui a mesma técnica de referência à legislação extravagante para embasar não apenas um obrigação legal endereçada aos provedores, mas também para que agentes privados se tornem agentes de persecução e aplicação da lei.

Os exemplos e experimentos aqui descritos permitem compreender um pouco mais sobre os cuidados da automática reprodução ou transposição de modelos legislativos entre sistemas, além da própria falta, entre nós brasileiros, de um exercício analítico sobre o tempo de existência do Marco Civil da Internet e suas repercussões.

Quais leis nacionais, por tocarem relações comunicativas e informativas, atendem a freios e contrapesos na dinâmica constitucional da regulação da internet? Dispositivos específicos da nossa lei, como arts. 8 (garantias de liberdade de expressão e privacidade em comunicações); 9º (neutralidade de rede); art. 10 (proteção de registros de dados de conexão e de comunicações privadas); art.19 (responsabilidade de provedores de aplicações) têm sido invariavelmente atacados sem a compreensão do que eles representam para o ambiente regulatório e de exercício de direitos fundamental online.

Será importante estabelecermos um diálogo mais amplo para além do superficial e panfletário e retirar o Brasil de um grupo dos países que se juntam na rota do encilhamento das liberdades na internet.

 


[1] Diga-se, de passagem, destituídas de qualquer exercício de uma crítica decolonial a suportar visões progressistas e que admitem originalidade e relevância democráticas de leis brasileiras, como Lei de Acesso à Informação, Marco Civil da Internet etc.

[2] Em artigos seminais suportando críticas à superficialidade dos “transplantes legais” e difusão do Direito, indico KOH, Harold. Why Transnational Law Matters. In: Penn State International Law Review, vol.24, 2006, p.745 ss; WESTBROOK, David. Keynote address theorizing the diffusion of law: Conceptual difficulties, unstable imaginations, and the effort to think gracefully nonetheless. In: Harvard International Law Journal, v. 47, 2006, p. 490  e ss.

[3] Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG“) – Lei para Aperfeiçoamento da Aplicação das Leis nas Redes Sociais de 2017 (com tradução para inglês disponível em: <https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/NetzDG_engl.pdf>); Loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet. Disponível:  <https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2020/6/24/JUSX1913052L/jo/texte>.

[4] Cf., por exemplo, estudos de TWOREK, Heidi; LEERSSEN, P. An Analysis of Germany’s NetzDG Law. Transatlantic High Level Working Group. Vol. 15, 2019; SCHULZ, W. Regulating Intermediaries to Protect Privacy Online: The Case of the German NetzDG. HIIG. 2018; MCHANGAMA, Jacob; FISS, Joelle. The Digital Berlin Wall: How Germany (Accidentally) Created a Prototype for Global Online Censorship. Justitia and authors. Nov. 2019.

[5] A esse repeito, ver ZITTRAIN, Jonathan L. et al. The shifting landscape of global internet censorship. Berkman Klein Center Research Publication, n.7, 2017, p.17-38; e Relatório FONT2018: Freedom on the net 2018: The rise of digital authoritarianism. New York: Freedom House, 2018. Disponível em: <https://freedomhouse.org/report/freedom-net/2018/rise-digital-authoritarianism>.

[6] Sobre isso, ver artigos coligidos no excelente estudo de BALDAULF, Johanes; EBNER, Julia e GUHL, Jakob (Eds). Hate Speech and Radicalisation Online. The OCCI Research Report. 2019,

[7] Em movimento crítico à NetzDG na Alemanha, do ponto de vista do direito público, dos direitos fundamentais e especialistas em direito e tecnologias, ver o documento “Declaration on freedom of expression”, adotado por uma ampla gama de organizações e especialistas: Repórteres sem Fronteiras, FSM, Chaos Computer Club, Wikimedia Alemanha, Open Knowledge Foundation, DJV – Associação Alemã de Jornalismo. Niko Härting, ex-Ministra Federal da Justiça Sabine Leutheusser-Schnarrenberger. Texto completo: <https://deklaration-fuer-meinungsfreiheit.de/en/>; O Prof. Dr. Dr. h.c. Karl-Heinz Ladeur, emérito da Universidade de Hamburgo, em parecer ainda à época do projeto legislativo, manifestava-se em relação a múltiplas violações da proteção da liberdade de expressão segundo o Art 5(1) da Lei Fundamental Alemã. Texto integral do Gutachten em <https://www.bitkom.org/noindex/Publikationen/2017/Sonstiges/NetzDG-Gutachten-Gostomzyk-Ladeur.pdf>.

[8] Desenvolvimento do Projeto encontra-se em: <https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2020/kw25-de-rechtsextremismus-701104>.

[9] Cf. https://www.dalloz-actualite.fr/flash/censure-de-loi-avia-par-conseil-constitutionnel-un-fil-rouge-pour-legislateurs-francais-et-eur#.XvpFApNKiMJ