Diogo R. Coutinho
Desde que tinha a forma de Medida Provisória – conhecida como a “MP da Liberdade Econômica” – a Lei 13.874/2019 trazia consigo a figura esdrúxula do “abuso de poder regulatório”. No caput do seu art. 4º, que trata das chamadas “garantias de livre iniciativa”, lê-se o seguinte: “é dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente” (seguem nove incisos) – grifos meus.
Mesmo que, em homenagem à literalidade, se leve em conta que a norma citada determina que o Estado deve evitar praticar o abuso de poder regulatório – isto é, mesmo que se admita que não se trata de uma proibição cabal e sim de uma mera “recomendação” ao administrador público – essa figura, que vem descrita em meio a um texto normativo um tanto confuso, é (mais) uma faca no pescoço na regulação.[1]
Dito de outra forma, a ideia de regulação abusiva é uma ameaça às capacidades estatais reguladoras brasileiras, que a duras penas vêm sendo construídas nas duas últimas décadas, porque, no limite, praticamente qualquer norma ou ato regulatório pode, daqui para frente, ser considerado abusiva e, por isso, ilegal.
Vejamos o porquê disso.
Ainda nos termos do art. 4º da Lei 13.874/2019, regulação abusiva é aquela que (segundo os incisos desse artigo): cria reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes (inciso I), redige enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado (inciso II), exige especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado (inciso III), redige enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco (inciso IV), aumenta os custos de transação sem demonstração de benefícios (inciso V), cria demanda artificial ou compulsória de produto, serviço ou atividade profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastros (inciso VI), introduz limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas (inciso VII), restringe o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal (inciso VIII); e exige, sob o pretexto de inscrição tributária, requerimentos de outra natureza de maneira a mitigar os efeitos do inciso I do caput do art. 3º da lei (inciso IX).[2]
À luz desses nove incisos é difícil não concluir que se um juiz entender que uma norma reguladora existente – ou uma norma nova – produziu ou pode produzir algum dos efeitos acima listados, poderá receber, por meio dos mais variados e desconhecidos caminhos argumentativos, o carimbo de “abusiva”.
Liminares poderão ser concedidas sob o argumento de que a Administração Pública se omitiu em seu dever de vigilância (veja o caput cima transcrito) e, até que o respectivo mérito seja julgado, pairará incerteza não apenas sobre a norma em questão, como também sobre as próprias agências e órgãos reguladores e, ainda mais grave, sobre o imprescindível poder normativo da regulação.[3]
Se um precedente surgir, a tendência é que uma avalanche de ações venha em seguida, o que tornará o cenário ainda mais grave. A nova lei incentiva a judicialização, em vez de promover o diálogo e a coordenação institucional entre instâncias reguladoras e entre elas e outras instituições públicas.
Isto é, para além de sua imprecisão e vagueza, a lei destinada a declarar direitos de liberdade econômica pode, em nome da quimera do laissez-faire, minar, aos poucos, um importante e consagrado instrumento que, de resto, é utilizado em todas as economias capitalistas desenvolvidas do planeta.
A regulação não é sinônimo de entrave burocrático nem de um Leviatã autoritário, ela é parte da caixa de ferramentas constitucionais de que se vale o Estado brasileiro, agente normativo e regulador da atividade econômica (art. 174 da Constituição).
Ao criar a figura exótica da regulação abusiva, pode-se dizer, em primeiro lugar, que a Lei 13.874/2019 fez vista grossa e míope ao fato de que regular – gostando-se disso ou não – não deixa de ser uma forma de “legislar” (note as aspas).
Isso porque hoje uma parcela enorme do direito vigente é produzida por delegação legislativa por agências reguladoras, comissões, comitês, conselhos, autarquias convencionais, bancos centrais e entidades públicas e paraestatais de todas as espécies – o que a literatura especializada chama de instituições não majoritárias. “Reguladores produzem direito e nós não gostaríamos que fosse de outra forma” – afirmou, em importante artigo, Bruce Ackerman. Trata-se de uma provocação sobre a necessidade de se levar a sério a metáfora do quarto poder, geralmente atribuída às agências reguladoras e ao banco central.[4]
Em segundo lugar, não existem mercados em “estado puro”, isto é, não existe capitalismo sem o papel constitutivo e a ação reguladora e corretiva do Estado. Mercados autorreguláveis, como advogam certos desavisados defensores do liberalismo econômico, são ficção científica. Compreender como e com que fins o Estado forja e delineia mercados – fazendo-os surgir onde eles não existiam, desenhando seus limites, protegendo a concorrência e os consumidores – é, a propósito, uma das tarefas mais interessantes e relevantes do direito econômico.[5]
Em terceiro lugar, as hipóteses enunciadas nos incisos do art. 4º da lei que pretende proteger o livre mercado, são, para dizer o mínimo, problemáticas e, como já afirmado acima, potencialmente capazes de mitigar ou fragilizar o jovem e abatido Estado regulador brasileiro.
De forma resumida, listo abaixo breves considerações quanto às hipóteses de suposta abusividade do poder regulatório ali previstas.
Reserva de mercado (inciso I): quer esse dispositivo sugerir que não pode mais haver o estabelecimento de requisitos mínimos técnicos, jurídicos ou econômicos para o acesso ou desempenho de qualquer atividade econômica? Parece, mas não pode ser: a regulação se justifica e legitima porque pode, dentre as finalidades que procura atingir, resultar em algum tipo de cerceamento da concorrência – como, por exemplo, quando exige o cumprimento de padrões mínimos de qualidade e segurança como condição para o exercício de uma dada atividade econômica.[6]
Se isso acontecer como resultado da edição de uma norma regulatória, será doravante possível dizer que estamos diante de uma “reserva de mercado” abusiva?
A noção de reserva de mercado pode, ademais, dar margem a confusões quando se trata de regular mercados dinâmicos, nos quais as condições de concorrência mudam e ferramentas como a regulação assimétrica são empregadas.
Nem toda regulação que delimita a concorrência em dado mercado o faz de forma suspeita para criar privilégios setoriais e, ademais, a noção de “prejuízo aos demais concorrentes” (também constante do inciso I do art. 4º da lei aqui discutida) é demasiado genérica e, ao mesmo tempo, demanda arcabouço analítico técnico para ser comprovada. Quem atestará que houve prejuízos aos concorrentes? Esses que se sentiram prejudicados pela regulação? O CADE? O juiz? O TCU? Sobram muitas dúvidas e falta precisão. Isso quer dizer, seguramente, insegurança jurídica à vista.
Barreiras à entrada (inciso II): de forma semelhante, não é incomum que a regulação, por sua própria razão de ser, discipline a entrada de novos competidores no mercado. Em boa medida, ela existe justamente para isso – definir quem entra e quem sai de um determinado mercado e, por isso, direta ou indiretamente, a regulação pode criar barreiras à entrada a concorrentes, mesmo quando tem natureza próconcorrencial.
Na hipótese de uma norma de regulação ser questionada em juízo com base nesse inciso, pergunta-se, de novo: quem vai atestar a abusividade? Quem se desincumbirá do ônus de identificar causalidade entre a medida regulatória questionada e o resultado (barreiras à entrada)? Quem dirá que tais barreiras excedem o que é próprio e razoável de uma boa regulação? Mais indícios de insegurança jurídica.
Exigência de especificação técnica (inciso III): lei denomina abusiva a regulação que definir um padrão técnico que não seja necessário para atingir o fim desejado. Como medir isso, senão por meio dos próprios instrumentos regulatórios de avaliação de impacto regulatório (AIR) ex ante e ex post?
Poderá, mais uma vez, um juiz, um controlador ou um ministro se substituir ao regulador e, socorrendo-se da lei de liberdade econômica, dizer – de antemão e sem mediações e nuances de grau e de intensidade – que uma determinado padrão regulatório não alcançará o fim almejado? Poderá esse magistrado, alternativamente, uma vez que se verifique que o fim previsto não foi alcançado, estabelecer, em cenários regulatórios complexos, nexos causais a ponto de atribuir à norma reguladora tida como abusiva a responsabilidade pelo insucesso da regulação? Tal aferição não seria contraditória com a noção, de resto consagrada pela própria lei em questão em seu art. 5º, de análise de impacto regulatório?
Uma boa regulação é feita por meio de processos iterativos de experimentação a incorporação de aprendizado.[7] Se na primeira oportunidade a regulação é tisnada com a pecha de abusiva porque dada especificação técnica não é considerada necessária para atingir o fim desejado, como poderá o regulador aperfeiçoar a produção de padrões setorias de comportamento, que é seu métier? Haveria formas mais efetivas de assegurar processos regulatórios mais consistentes? É certo que sim e elas não passam pelo garrote inquisitório da Lei 13.874/2019 e sim pela valorização da ação reguladora e pela capacitação do respectivo corpo técnico. É o que fazem, bom lembrar, os países da OCDE, clube que tanto almejamos frequentar. A ver se nos aceitam como sócios…
Obstáculo ou atraso da inovação (inciso IV): é louvável que se queira evitar que uma norma regulatória retarde processos inovadores ou refreie a ação prócompetitiva de agentes de mercado com potencial disruptivo. Umas das tarefas mais relevantes da regulação em inúmeros setores da economia é estimular novos produtos, processos inovadores, eficiência dinâmica, mais competição e preços ou tarifas reduzidas.
Mas, de novo, pergunta-se: é bom que se permita a um juiz, controlador, político ou mesmo ao Presidente da República que avalie que este ou aquele “enunciado” (termo impreciso) regulatório impede ou retarde a inovação (salvo de não se tratar das situações de alto risco tratadas pela lei)?
Não teria sido melhor desenvolver mecanismos e boas práticas regulatórias que estimulem o regulador a buscar formas de combinar regulação e inovação e, assim, capacitar o Estado, em vez de pendurar a espada de Dâmocles sob sua cabeça?
Aumento de custos de transação (inciso V): pense em um inciso desnecessário, que cria ruído em relação à obrigação de realização de análise de impacto regulatório determinada pela também recém promulgada Lei 13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras).[8] A estimativa de eventual aumento de custos regulatórios vis-à-vis os benefícios pretendidos é outra tarefa própria do regulador, mas que se torna vulnerável a ingerências externas e potencialmente deletérias no regime dessa nova lei.
Não é desarrazoado imaginar uma enxurrada de ações judiciais lastreadas neste inciso, com a finalidade de derrubar um regime ou norma de regulação a partir de estimativas vagas, idiossincráticas e controversas sobre custos de benefícios. Quem dará a última palavra? O regulador será ouvido? Sua metodologia de AIR será revisada na hipótese de judicialização ou de controle externo, de modo mais geral? Como, ademais, estimar ou quantificar de forma objetiva custos de transação? De novo, o espectro da insegurança jurídica ronda a nova lei.
Criação de demanda artificial ou compulsória de produto (inciso VI): aqui a nova lei parece se preocupar com o excesso de exigências burocráticas, cartoriais, registrais e cadastrais – ou com distorções resultantes de variadas formas de captura do regulador por interesses não legítimos – mas, ao fazê-lo, compromete de forma contraditória, por meio de uma estratégia autossabotadora, a AIR.
Se o regulador é obrigado por lei a analisar o impacto de suas decisões, por que deixar margem para que quem não gostou da norma resultante desse processo possa provocar terceiros, não raro leigo em matéria regulatória, a interferir em suas ações? Não há formas melhores pelas quais isso possa ser discutido no âmbito da regulação, ao longo do processo regulatório? Não seria o caso de apostar em procedimentos que, no contexto da institucionalização da ação reguladora, criem e reforcem a participação transparente de atores (consumidores, empresas e o próprio Estado) interessados?
Limites à liberdade empresarial (inciso VII): trata-se de norma que, mais uma vez, confunde regulação com desburocratização. A liberdade empresarial é assegurada pela Constituição Federal por meio do princípio da livre iniciativa. A regulação pode, por razões plenamente justificáveis, introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas. Nada menos do que o próprio parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal prevê isso. Como dito acima, essa é uma das razões de sua própria existência, não sendo incomum que as normas regulatórias delimitem e especifiquem tipos, requisitos e arranjos societários ou empresariais. Por isso, o inciso VII pode causar transtornos à regulação, se for mal compreendido ou interpretado por quem não seja com ela familiarizado, por mais bem intencionado que possa ser, com riscos não desprezíveis de produção de efeitos mitigadores de sua efetividade.
Restrição à publicidade de propaganda (inciso VIII): as restrições ao uso e ao exercício da publicidade e propaganda são tratadas pela Constituição Federal em seu art. 220 e os casos do tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias podem ser entendidos como exemplos (e não como uma lista do tipo numerus clausus). Ao utilizar a expressão “setor econômico”, o inciso VIII não abrange discussões importantes e relacionadas ao direcionamento da publicidade, como, por exemplo, o caso da publicidade infantil.
Enfim, o inciso VIII da lei de liberdade econômica cria, de novo, perigosas amarras à ação reguladora de distintas instâncias e órgãos ao caracterizar a possibilidade de restrição à publicidade e à propaganda como formas abusivas de regulação, dando margem a diversos riscos.
No entanto, a regulação tem, entre outras, a reconhecida função de mitigar riscos, não de aumentar sua incidência na sociedade. A regulação da publicidade e da propagada não pode, em suma, ficar engessada, dado que novos riscos surgem a todo tempo, como a perigosamente a tornou a lei liberdade econômica nesta hipótese.
Exigência de requerimentos descabidos (inciso IX): em mais uma confusão entre desburocratização e regulação, a lei se vale da vagueza do adjetivo “descabidos” para garantir a não ingerência estatal nas atividades classificadas como de baixo risco (inciso I do caput do art. 3º da lei de liberdade econômica). Ao fazê-lo, entretanto, mais uma vez aumenta a insegurança jurídica e a previsibilidade econômica – justamente o que busca fomentar, ao que parece – dando margem a que a regulação seja atropelada por pressões exógenas e ingerências externas de que não necessariamente conhece o mercado ou setor regulado.
De mais a mais, a legislação já possui inúmeras de formas de lidar com atos administrativo desprovidos de motivo. Dito isso, pergunta-se: é difícil imaginar juízes do país todo interpretando o que são ou deixam de ser “requerimentos descabidos”? Não me parece nada difícil, o que é temerário.
Resumo da ópera: o art. 4º da Lei 13.874/2019 emascula a regulação a pretexto de promover uma economia de mercado, o que é um equívoco lastreado em preconceitos. Suas disposições não vieram para melhorar a relação com os particulares por meio do aumento da transparência e da segurança jurídica, mas sim, à toda evidência, para armar o particular contra a Administração.
Ocorre que mercados só funcionam bem se bem regulados.
Empresas e empresários bem intencionados sabem disso e valorizam a regulação. Reguladores fragilizados sujeitos à possibilidade de terem seu trabalho considerado abusivo são um tiro no pé de uma economia capitalista que almeja ser pujante. A jabuticaba da “regulação abusiva” não apenas corre o risco de não entregar o que promete, como ainda pode fazer muito estrago, aumentando a percepção de risco e a insegurança de investidores, com danos à população. Tenhamos muito cuidado com ela, uma faca cega, porém pontiaguda, no pescoço do regulador brasileiro.
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[1] A criação da figura do “abuso do poder regulatório” é mais um capítulo do fenômeno crescente e bastante preocupante de paralisia administrativa que afeta a burocracia brasileira, fragiliza as políticas públicas e, com isso, mitiga a construção institucional de capacidades estatais para o desenvolvimento. Agradeço a Mateus Piva Adami por esta e outras observações que gentilmente fez a uma versão inicial deste texto.
[2] Segue a transcrição do inciso I do art. 3º: “I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica (inciso I do art. 3º da Lei 13.874/2019).
[3] Sobre o dilema envolvendo o poder normativo das agências reguladoras, parte do problema mais amplo relativo à questão da delegação legislativa na ordem constitucional brasileira, cf. Rocha, Jean-Paul Veiga da. Quem tem Medo da Delegação Legislativa? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 193-221, mai. 2016. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/60765/60058
[4] Cf. Ackerman, Bruce (2000). “The new Separation of Powers”, Harvard Law Review 113, pp. 693. Cf. Sobre isso, cf. também Coutinho, Diogo R.; Rocha, Jean-Paul Veiga da. Regulação e controle de preços do setor privado no direito brasileiro: hipóteses de possibilidade — parâmetros jurídicos — a irretroatividade das normas no campo regulatório — formas e limites de atuação do Poder Judiciário. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 272, p. 253-281. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/64304
[5] Sobre a “mão visível” do Estado na construção dos mercados, cf. esta coluna, também neste portal: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/a-utopia-do-laissez-faire-28052019. Sobre os prováveis efeitos negativos da MP da Liberdade Econômica sobre a regulação, cf. artigo que, com colegas, publiquei em um jornal: https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2019/07/a-medida-provisoria-881-liberaliza-em-excesso-o-empreendedorismo-sim.shtml
[6] Este argumento já foi suscitado em outra coluna do Jota, antes da promulgação da Lei 13.874/2019 (ainda durante a vigência da MP da Liberdade Econômica), por Mateus Piva Adami e por mim na coluna do Jota “CADE, o Novo Controlador”, em https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/cade-o-novo-controlador-06082019
[7] Discuti isso – experimentação e incorporação de aprendizado regulatório – nesta coluna do Jota: https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/legislacao-experimental-e-inovacao-nas-politicas-publicas-26022019
[8] O mesmo, aliás, vale para o art. 5º da Lei 13.874/2019, que, sem referência à lei das agências, duplica de modo superficial a previsão de AIR.